Conceitos que não se traduzem

A dificuldade mais profunda da redação multilíngue reside nos conceitos jurídicos que não têm equivalente exato no outro idioma, porque pertencem a um sistema jurídico diferente. Uma palavra pode estar corretamente traduzida no sentido do dicionário e ainda assim carregar um conteúdo jurídico diferente. Os exemplos a seguir são os que surgem com mais frequência em contratos entre partes da Suíça, da Alemanha, da França e do mundo da common law. Eles mostram por que a tradução de um contrato é uma tarefa jurídica que exige conhecimento de ambos os sistemas, ponto que o Tribunal Federal e os tribunais alemães reconheceram ao tratar o sentido de termos jurídicos estrangeiros como questão do direito aplicável.¹

O primeiro exemplo é o par Treu und Glauben e good faith, discutido na seção anterior. Um segundo diz respeito às garantias. O direito suíço e o alemão da compra e venda preveem um regime legal de responsabilidade por vícios, a Gewährleistung, com regras sobre notificação, resolução, redução do preço e prescrição. Em uma compra e venda suíça, os artigos 197 a 210 do Código Suíço das Obrigações (CO) regem a responsabilidade por vícios, exigem que o comprador examine a coisa e notifique prontamente os vícios e fixam um prazo de prescrição de dois anos para bens móveis. A prática inglesa nos contratos de compra de participações e de ativos utiliza representations and warranties, que são declarações contratuais de fato cuja violação dá origem a um pedido de indenização e, no caso das representations, possivelmente a remédios por misrepresentation. Quando as partes de um contrato de compra de participações regido pelo direito suíço usam os termos ingleses, o tribunal precisa decidir se pretenderam criar um regime contratual autônomo ou modificar a garantia legal, com consequências para o ônus de notificação e para o prazo de prescrição.²

A prática suíça resolveu essa questão em grande parte por meio da redação. Os contratos de compra de participações regidos pelo direito suíço geralmente estabelecem que as representations and warranties formam um regime exclusivo e autônomo, que os artigos 197 a 210 do CO não se aplicam e que as pretensões do comprador estão sujeitas aos prazos de notificação, tetos, franquias e prazos de prescrição acordados no contrato. O redator que traduz um modelo inglês para o alemão precisa preservar essa estrutura. Traduzir representations and warranties simplesmente como Gewährleistungen corre o risco de reintroduzir o regime legal que a redação inglesa pretendia excluir, porque o termo alemão é o nome justamente desse regime.³

O terceiro exemplo diz respeito às cláusulas penais. O direito suíço permite penas convencionais, a Konventionalstrafe, nos termos dos artigos 160 a 163 do CO. O juiz pode reduzir, a seu critério, uma pena excessiva nos termos do artigo 163, parágrafo 3. O direito alemão permite que o juiz reduza uma pena excessiva nos termos do § 343 do Código Civil alemão (BGB), embora o § 348 do Código Comercial alemão (HGB) exclua essa redução quando um comerciante prometeu a pena no exercício de sua atividade empresarial. O direito inglês tradicionalmente recusou-se a dar eficácia a cláusulas penais. Em Cavendish Square Holding BV v Makdessi e ParkingEye Ltd v Beavis, em 2015, a Supreme Court reformulou a regra: uma cláusula é penal se impõe ao inadimplente um prejuízo totalmente desproporcional a qualquer interesse legítimo da parte inocente no cumprimento da obrigação principal. Os redatores ingleses falam, por isso, em liquidated damages e os configuram como uma estimativa prévia genuína ou como proteção de um interesse legítimo. Uma Vertragsstrafe alemã traduzida como penalty soa inexequível a um leitor inglês, ao passo que uma cláusula de liquidated damages traduzida como pauschalierter Schadensersatz pode acionar as restrições que o direito alemão das condições gerais impõe às indenizações prefixadas.⁴

O quarto exemplo diz respeito às garantias pessoais. O direito suíço distingue entre o contrato de fiança, a Bürgschaft, previsto nos artigos 492 a 512 do CO, e a garantia autônoma prevista no artigo 111. A fiança é acessória à dívida principal, ao passo que a garantia cria uma obrigação autônoma de responder pela prestação de um terceiro. A distinção é muito importante, porque a fiança está sujeita a requisitos de forma rigorosos. Nos termos do artigo 493, ela exige uma declaração escrita do fiador que indique o montante máximo de sua responsabilidade e, quando o fiador é pessoa física e o montante excede um limite legal, a declaração deve ser feita por escritura pública. O artigo 494 exige, em certos casos, o consentimento do cônjuge. Como a garantia do artigo 111 não está sujeita a esses requisitos, o Tribunal Federal desenvolveu critérios para distinguir as duas figuras quando as partes não foram claras.⁵

O direito inglês usa a palavra guarantee para uma obrigação acessória semelhante à fiança suíça e a palavra indemnity para uma obrigação principal autônoma. Nos termos da seção 4 do Statute of Frauds 1677, a guarantee deve ser comprovada por escrito e assinada pelo garante, ao passo que a indemnity não está sujeita a esse requisito. O termo inglês guarantee corresponde, assim, aproximadamente à Bürgschaft suíça, enquanto a indemnity inglesa se aproxima mais da Garantie suíça. Um tradutor que verte a guarantee inglesa como Garantie em um documento de direito suíço inverte o sentido. Se o documento for, em substância, uma fiança, o resultado pode ser um contrato nulo por vício de forma. A prática bancária em Basileia evita essa armadilha usando modelos-padrão de garantias à primeira demanda que explicitam o caráter autônomo da obrigação, muitas vezes com referência às Regras Uniformes da CCI relativas às Garantias à Primeira Demanda (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees).⁶

O quinto exemplo é o trust. O direito suíço não tem uma lei interna sobre trusts, embora a Suíça reconheça trusts estrangeiros desde que ratificou a Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Trusts e seu Reconhecimento, que entrou em vigor para a Suíça em 1º de julho de 2007, juntamente com novas disposições da Lei Federal sobre Direito Internacional Privado (LDIP/PILA). O direito suíço conhece a Treuhand, uma relação fiduciária na qual o fiduciário detém bens em nome próprio por conta do mandante, com base em um mandato. O direito francês introduziu a fiducie em 2007. O direito alemão conhece várias formas de Treuhand sem um regime geral codificado. Traduzir trust como Treuhand ou fiducie sugere, portanto, uma semelhança que não existe. O trust separa a propriedade legal da propriedade beneficiária (beneficial ownership) e cria para os beneficiários direitos reais que um arranjo fiduciário contratual não consegue reproduzir. A Parte E deste livro e a literatura sobre assessoria a clientes privados descrevem as consequências práticas dessa diferença para o planejamento patrimonial.⁷

Muitos outros exemplos poderiam ser citados. No direito inglês, consequential loss refere-se, segundo uma linha de precedentes que remonta a Hadley v Baxendale, às perdas abrangidas pelo segundo ramo da regra da previsibilidade do dano (remoteness), ao passo que o Folgeschaden alemão e a noção suíça de dano indireto têm fronteiras diferentes. Best endeavours e reasonable endeavours adquiriram na jurisprudência inglesa sentidos graduados que o alemão nach besten Kräften não reproduz. Uma condition precedent, uma cláusula de material adverse change e o remédio de equity da specific performance carregam, cada um, um corpo de jurisprudência que a tradução por uma única palavra não consegue transportar. A tarefa do redator é identificar esses termos cedo, decidir se o contrato deve usar o conceito do direito aplicável ou definir expressamente o conceito emprestado e garantir que todas as versões linguísticas usem o mesmo termo definido de forma coerente.⁸

Notas

1. Sobre o problema dos conceitos jurídicos sem equivalentes, ver a literatura de direito comparado e de tradução jurídica, por exemplo Zweigert e Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3ª ed., 1998, e a literatura sobre teoria da tradução jurídica. ↩
2. Arts. 197 a 210 CO sobre a garantia por vícios nos contratos de compra e venda; sobre o prazo de prescrição, ver o art. 210 CO, na redação revisada com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013. Sobre as representations and warranties na prática suíça de M&A e a aplicabilidade do art. 201 CO, ver a jurisprudência do Tribunal Federal e a literatura suíça de M&A. ↩
3. Sobre a redação de regimes exclusivos de garantia nos contratos suíços de compra de participações, ver a literatura prática suíça de M&A, por exemplo comentários e manuais sobre Unternehmenskauf. ↩
4. Arts. 160 a 163 CO; § 343 BGB; § 348 HGB; § 309, n.º 5 e n.º 6, BGB, sobre indenizações prefixadas e penas em condições gerais. Cavendish Square Holding BV v Makdessi; ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67. ↩
5. Arts. 111 e 492 a 512 CO, em especial os arts. 493 e 494 CO, sobre a forma e o consentimento do cônjuge. Sobre a distinção entre Garantie e Bürgschaft, ver a jurisprudência do Tribunal Federal e os comentários. ↩
6. Statute of Frauds 1677, s. 4. Sobre as garantias à primeira demanda, ver as ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), revisão de 2010. ↩
7. Convenção da Haia de 1º de julho de 1985 sobre a Lei Aplicável aos Trusts e seu Reconhecimento, em vigor para a Suíça desde 1º de julho de 2007; arts. 149a a 149e da Lei Federal suíça sobre Direito Internacional Privado (LDIP/PILA, SR 291). Sobre a fiducie francesa, ver os arts. 2011 e seguintes do Código Civil francês, introduzidos pela loi n° 2007-211 du 19 février 2007. ↩
8. Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341. Sobre o sentido de consequential loss e das cláusulas de endeavours no direito inglês, ver a jurisprudência inglesa e a literatura prática sobre redação contratual. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.