O caso cum-ex e os limites da custódia

O caso cum-ex, que abalou o sistema financeiro alemão na década de 2010, chegou a Basileia por meio do envolvimento de bancos e investidores suíços. As operações cum-ex eram negociações de ações em torno da data do dividendo, estruturadas de modo que as autoridades fiscais alemãs restituíssem, às vezes várias vezes, o imposto retido na fonte sobre dividendos que só haviam sido pagos uma vez. Explorando uma falha do sistema alemão de restituição do imposto retido na fonte, as operações custaram bilhões de euros ao fisco alemão antes de a brecha ser fechada em 2012. Os tribunais alemães decidiram mais tarde que tais operações constituíam evasão fiscal e podiam ser criminosas.¹

Vários bancos e investidores suíços estiveram envolvidos em operações cum-ex como investidores, como financiadores ou como bancos custodiantes de fundos que as realizavam. Investidores suíços e alemães abastados aplicaram em fundos que prometiam altos rendimentos com essas operações e perderam seus investimentos quando as autoridades fiscais alemãs recusaram as restituições. Alguns deles processaram os bancos que haviam recomendado os investimentos, alegando que não haviam sido informados dos riscos tributários e jurídicos. Os tribunais suíços examinaram a responsabilidade dos bancos por seu aconselhamento, inclusive em um caso envolvendo o banco basileense Sarasin, que chegou ao Tribunal Federal.

O caso cum-ex é relevante para a prática de um advogado que assessora em direito penal tributário e em serviços financeiros, como o autor. O caso mostra como os riscos tributários e jurídicos de operações complexas podem converter-se em responsabilidade penal, como as relações de custódia e de assessoria podem gerar responsabilidade para os bancos e como a cooperação transfronteiriça entre autoridades fiscais e penais se tornou rotina. Um banco suíço que participa de uma operação destinada a obter restituições de impostos no exterior deve avaliar a legalidade da operação segundo o direito suíço, bem como seu tratamento segundo o direito do país cujo fisco arca com o custo.

Notas

1. Sobre as operações cum-ex e a decisão do Tribunal Federal de Justiça alemão (BGH) de 28 de julho de 2021 (1 StR 519/20), que confirmou que as operações cum-ex constituem evasão fiscal, ver a decisão publicada e a literatura. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.