O título conversível contingente suíço

As propostas da Comissão de Especialistas atribuíram um papel central a um instrumento que mal existia em 2010: dívida que se converte em ações ou é baixada quando o capital do banco emissor cai abaixo de um nível definido. A ideia era simples. Um banco em dificuldade receberia capital novo automaticamente, por força do contrato, sem ter de pedir dinheiro novo a seus acionistas ou ao Estado no pior momento possível. Os detentores dos títulos suportariam as perdas antes dos contribuintes. Propostas acadêmicas de tais instrumentos já circulavam antes da crise. O Lloyds Banking Group emitiu em 2009 enhanced capital notes com cláusula de conversão em ações, mas nenhum regulador as havia ainda transformado num elemento estrutural dos requisitos de capital.¹

Os bancos suíços tornaram-se pioneiros desse mercado. Em fevereiro de 2011, antes da aprovação da legislação, o Credit Suisse acordou com dois de seus investidores de longa data, a Qatar Holding e o Olayan Group, a emissão de buffer capital notes que se converteriam em ações se o índice de capital principal do banco caísse abaixo de sete por cento. Poucos dias depois, colocou junto a investidores institucionais uma emissão pública de títulos contingentes conversíveis de gatilho elevado. Em fevereiro de 2012, o UBS emitiu o primeiro instrumento de gatilho baixo, uma nota de Nível 2 que seria baixada definitivamente, sem conversão em ações, se o índice de capital principal do banco caísse abaixo de cinco por cento ou se a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) declarasse que o banco havia atingido o ponto de inviabilidade.²

A escolha entre conversão em ações e baixa definitiva foi moldada pelo direito societário e pelo direito tributário suíços. Uma conversão exige capital condicional aprovado pela assembleia geral de acionistas, o que limita os montantes que podem ser convertidos e dilui os acionistas existentes. Uma baixa evita essas restrições. Convinha também a muitos investidores, que não podiam deter ações segundo seus mandatos de investimento. Para o banco emissor, a baixa produzia um ganho imediato que reforçava seu capital próprio. O imposto retido na fonte (Verrechnungssteuer) suíço, aplicável aos juros de títulos emitidos por sociedades suíças, levou os bancos a emitir seus primeiros instrumentos por meio de veículos estrangeiros em Guernsey e Jersey. Em 2012, o Parlamento isentou do imposto retido na fonte, por um período limitado, os juros dos títulos contingentes conversíveis e dos títulos com cláusula de baixa de bancos suíços, para que os instrumentos pudessem ser emitidos a partir da Suíça. A isenção foi desde então prorrogada.³

Quando a definição de capital de Basileia III entrou em vigor, os instrumentos suíços foram adaptados aos critérios internacionais para o Capital Complementar de Nível 1 (AT1), que exigem instrumentos perpétuos com cupons totalmente discricionários e um mecanismo de absorção de perdas. A definição do Comitê de Basileia admitia tanto a conversão como a baixa, deixando a escolha ao direito nacional. A maioria dos bancos europeus optou pela conversão ou por baixas temporárias, que podiam ser revertidas se o banco se recuperasse. Os bancos suíços escolheram a baixa definitiva na maioria de suas emissões, uma concepção que colocava os detentores de AT1 numa posição diferente daquela que a hierarquia ordinária dos créditos sugeria. Se o instrumento fosse baixado enquanto as ações subsistiam, os detentores dos títulos perdiam tudo, enquanto os acionistas conservavam um valor residual.⁴

Os investidores compraram esses instrumentos em grandes volumes, atraídos por rendimentos bem superiores aos dos títulos seniores. Os termos e condições dos instrumentos AT1 do Credit Suisse descreviam as circunstâncias em que ocorreria uma baixa, incluindo um evento de viabilidade em que as autoridades suíças prestassem apoio extraordinário para evitar a insolvência do banco. Durante uma década, essa cláusula foi uma disposição contratual cujo significado prático ninguém havia testado. Sua interpretação tornou-se a questão central do litígio posterior a março de 2023, examinado numa seção posterior.

Notas

1. Sobre as primeiras propostas acadêmicas de capital contingente (por exemplo Mark Flannery, “No Pain, No Gain? Effecting Market Discipline via Reverse Convertible Debentures”, 2005) e as enhanced capital notes do Lloyds Banking Group de novembro de 2009, ver a literatura pertinente. ↩
2. Sobre as buffer capital notes acordadas pelo Credit Suisse com a Qatar Holding e o Olayan Group em fevereiro de 2011, a emissão pública de títulos contingentes conversíveis de gatilho elevado pelo Credit Suisse em fevereiro de 2011 e as primeiras notas de absorção de perdas de gatilho baixo do UBS em fevereiro de 2012, ver os comunicados de imprensa dos dois bancos. ↩
3. Sobre a isenção do imposto retido na fonte suíço sobre os juros de títulos contingentes conversíveis e de títulos com cláusula de baixa emitidos no âmbito do regime too-big-to-fail (art. 5, al. 1, let. g, da Lei Federal sobre o Imposto Retido na Fonte, LIA/WHTA, SR 642.21), introduzida com efeito a partir de 2013 por um período limitado e posteriormente prorrogada, ver a Lei sobre o Imposto Retido na Fonte e as mensagens do Conselho Federal. ↩
4. Sobre os critérios de Basileia III para o Capital Complementar de Nível 1 (BCBS, Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, dezembro de 2010, revisto em junho de 2011, parágrafo 55, e os requisitos mínimos para assegurar a absorção de perdas no ponto de inviabilidade, de janeiro de 2011) e a concepção dos instrumentos AT1 suíços com baixa definitiva, ver as publicações do BIS e os prospectos dos instrumentos. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.