Da ética da administração responsável aos deveres fiduciários

A concepção calvinista da riqueza como administração confiada encontrou uma tradução jurídica no direito moderno: os deveres fiduciários daqueles que administram bens de outrem. O direito suíço do mandato impõe ao mandatário um dever de diligência e de lealdade; o mandatário responde perante o mandante pela execução fiel e cuidadosa do mandato (art. 398, al. 2, do Código Suíço das Obrigações, CO). Gestores de patrimônio, bancos e fiduciárias estão sujeitos a essas obrigações, que foram especificadas e reforçadas pelo direito dos serviços financeiros e pelo direito de supervisão.

A gestão de patrimônio genebrina desenvolveu também uma prática considerável em estruturas estrangeiras de detenção de patrimônio, em particular trusts, que o direito suíço originalmente não reconhecia. A ratificação pela Suíça da Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Trusts e sobre o seu Reconhecimento facilitou o reconhecimento dessas estruturas.¹ Desde a entrada em vigor da Lei das Instituições Financeiras, os trustees (agentes fiduciários) profissionais estabelecidos na Suíça estão sujeitos a autorização.² Genebra conta com uma comunidade considerável de profissionais de trusts e de estruturas de detenção de patrimônio, que dá continuidade, à sua maneira, à tradição da administração confiada.

O dever fiduciário tem várias dimensões. A lealdade exige que o gestor coloque o interesse do cliente acima do seu e administre os conflitos de interesses. A diligência requer uma gestão competente, baseada em um conhecimento suficiente do cliente, de seus objetivos e de sua tolerância ao risco. A transparência pressupõe uma informação completa sobre custos, riscos e remunerações. A prestação de contas, por fim, obriga o gestor a prestar contas de sua gestão e a restituir o que recebeu na execução do mandato (art. 400, al. 1, CO). Essas exigências, que a moral calvinista exprimia em termos de fidelidade e verdade, constituem hoje o fundamento jurídico da gestão de patrimônio.

A jurisprudência do Tribunal Federal sobre as retrocessões ilustra o alcance prático desses princípios. As comissões pagas por terceiros ao gestor em conexão com a execução do mandato devem, em princípio, ser restituídas ao cliente, salvo se este a elas tiver renunciado validamente com pleno conhecimento de causa.³ Essa solução aplica ao mundo financeiro contemporâneo uma regra de lealdade que os mercadores do século XVI teriam compreendido: quem age por outrem não deve enriquecer-se sem o conhecimento dessa pessoa.

Exemplo prático. Um gestor investe CHF 10 milhões do patrimônio de um cliente em fundos que lhe pagam uma comissão anual de 0,5% dos montantes investidos. A comissão eleva-se a CHF 50.000 por ano, ou seja, CHF 500.000 em dez anos. Na ausência de uma renúncia válida do cliente, essas quantias devem, em princípio, ser-lhe restituídas. A questão está longe de ser teórica: deu origem a numerosas reclamações e a um ajuste das práticas no centro financeiro. Os números são fictícios.

Notas

1. Convenção da Haia, de 1º de julho de 1985, sobre a Lei Aplicável aos Trusts e sobre o seu Reconhecimento (SR 0.221.371), em vigor para a Suíça desde 1º de julho de 2007 (Decreto Federal de 20 de dezembro de 2006; arts. 149a–149e da Lei Federal sobre o Direito Internacional Privado, LDIP/PILA), ver Parte E, Capítulo V. ↩
2. Lei Federal de 15 de junho de 2018 sobre as Instituições Financeiras (Lei das Instituições Financeiras, FinIA; SR 954.1), em vigor desde 1º de janeiro de 2020: art. 17 (gestores de patrimônio e trustees), art. 22, al. 1 (capital mínimo de CHF 100.000 integralizado em dinheiro), art. 23 (fundos próprios), art. 61 (supervisão pela Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro, FINMA, em conjunto com um organismo de supervisão). ↩
3. ATF 137 III 393 (Tribunal Federal, 29 de agosto de 2011; resumo em droitpourlapratique.ch): nos termos do art. 400, al. 1, CO, o gestor deve “restituir tudo o que recebeu nessa qualidade, a qualquer título”; uma renúncia antecipada só é válida se o mandante for informado “de forma completa e exata sobre os montantes a que renuncia”, conhecer “sua extensão e seu método de cálculo” e “a vontade do mandante resultar expressamente do acordo das partes”, cabendo o ônus da prova ao mandatário; CDBF, “Rétrocessions : la créance en restitution des rétrocessions se prescrit par 10 ans” (cdbf.ch/978): “a pretensão do cliente está sujeita a um prazo de prescrição de 10 anos (artigo 127 CO)”, que corre “para cada pretensão de restituição, a partir do dia em que o mandatário recebeu o montante a ser creditado ao mandante” (ATF 143 III 348). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.