Das primeiras vendas de tokens à taxonomia da FINMA

A onda de tokens de 2016 a 2018

A Suíça entrou no mercado de criptoativos por meio de fundações no cantão de Zug. A Ethereum Foundation (Stiftung Ethereum), uma fundação (Stiftung) suíça constituída em 2014 por fundadores que se haviam reunido em Zug, financiou o desenvolvimento da rede Ethereum vendendo ether em troca de bitcoin, e seu modelo de uma fundação suíça que emite tokens para financiar um protocolo de código aberto foi copiado muitas vezes nos anos seguintes. Em julho de 2017, a Tezos Foundation, constituída em Zug em abril daquele ano, captou o equivalente a cerca de USD 232 milhões em bitcoin e ether. Vendas semelhantes seguiram-se a partir de Zug, Zurique, Genebra e, em menor escala, de Lugano e do restante do Ticino.¹ A expressão “initial coin offering” (ICO) tomou emprestada a linguagem da oferta pública inicial, embora os tokens vendidos geralmente não conferissem nenhum direito de acionista. Muitos projetos descreviam seus tokens como meros direitos de acesso a uma rede futura, o que, segundo a esperança dos emissores, os manteria fora do direito do mercado financeiro.

As questões jurídicas surgiram de imediato. Uma fundação que aceitasse bitcoin e ether de milhares de compradores poderia estar captando depósitos do público no sentido da Lei Federal sobre Bancos (BankA). Se prometesse rendimentos, poderia estar emitindo valores mobiliários ou operando um organismo de investimento coletivo. Quando trocasse um token por outro ou mantivesse tokens para seus compradores, poderia ser intermediário financeiro nos termos da Lei Federal sobre a Lavagem de Dinheiro (AMLA). A Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) reagiu em duas etapas. Em 19 de setembro de 2017, fechou três provedores de uma falsa criptomoeda denominada “E-Coin”, que haviam aceitado pelo menos CHF 4 milhões de várias centenas de usuários e mantinham para eles contas virtuais sem licença bancária, e submeteu as três entidades à liquidação falimentar.² Dez dias depois, em 29 de setembro de 2017, publicou a Comunicação de Supervisão 04/2017 sobre o tratamento regulatório das initial coin offerings, que anunciava a investigação de várias ICOs por possíveis violações do direito de supervisão e alertava os investidores sobre os riscos.³ Essas duas etapas definiram a linha do regulador: a tecnologia era bem-vinda, mas os emissores de tokens seriam avaliados à luz das regras existentes.

As diretrizes de 16 de fevereiro de 2018

Em 16 de fevereiro de 2018, a FINMA publicou suas diretrizes para consultas sobre o marco regulatório das initial coin offerings. O documento classificava os tokens, segundo sua função econômica e sua transferibilidade, em três categorias. Os tokens de pagamento, que a FINMA equiparava às criptomoedas, destinam-se a ser usados, agora ou no futuro, como meio de pagamento de bens ou serviços ou como meio de transferência de dinheiro ou de valor, e não geram créditos contra um emissor. Os tokens utilitários destinam-se a proporcionar acesso digital a um aplicativo ou serviço por meio de uma infraestrutura baseada em blockchain. Os tokens de ativos representam ativos, como um crédito de dívida ou de participação contra o emissor, uma participação em lucros ou fluxos de capital futuros, ou bens físicos negociáveis na blockchain. A FINMA reconheceu expressamente que eram possíveis formas híbridas, de modo que um único token poderia combinar as características de mais de uma categoria.⁴

A classificação determinava o direito aplicável. A FINMA anunciou que aplicaria as regras de prevenção à lavagem de dinheiro às ICOs de tokens de pagamento, porque a emissão desses tokens constituía a emissão de um meio de pagamento. Trataria os tokens de ativos como valores mobiliários sempre que fossem padronizados e aptos à negociação em massa, com as consequências que o direito dos valores mobiliários atribui a essa qualificação. Os tokens utilitários não seriam tratados como valores mobiliários se sua única finalidade fosse conferir direitos de acesso digital a um aplicativo ou serviço e se o token utilitário pudesse efetivamente ser usado dessa forma no momento da emissão. Se um token utilitário tivesse também ou apenas uma finalidade de investimento, a FINMA o trataria como um token de ativos.⁵ O direito bancário e o direito dos organismos de investimento coletivo aplicar-se-iam no caso excepcional em que um emissor aceitasse recursos com obrigação de restituição ou administrasse os recursos captados por conta dos investidores.

Notas

1. Wikipedia (usada como último recurso), “Ethereum”, https://en.wikipedia.org/wiki/Ethereum (Ethereum Foundation, Stiftung Ethereum, fundação suíça sem fins lucrativos constituída em 2014; venda coletiva de julho a agosto de 2014, na qual os participantes “bought ... ether with ... bitcoin”); “Ethereum Foundation”, https://en.wikipedia.org/wiki/Ethereum_Foundation (reunião dos fundadores em Zug em 2014); “Tezos”, https://en.wikipedia.org/wiki/Tezos (Tezos Foundation constituída em Zug em 17 de abril de 2017; em 1º de julho de 2017, ela “raised $232 million in Bitcoin and Ethereum”). ↩
2. FINMA, comunicado à imprensa “FINMA closes down coin providers and issues warning about fake cryptocurrencies”, 19 de setembro de 2017, https://www.finma.ch/en/news/2017/09/20170919-mm-coin-anbieter/ (QUID PRO QUO Association, DIGITAL TRADING AG e Marcelco Group AG; “funds amounting to at least four million Swiss francs from several hundred users”; contas virtuais sem licença bancária; liquidação falimentar). O comunicado sobre ICOs de 29 de setembro de 2017 (abaixo) refere-se a este comunicado como publicado “a few days ago”. ↩
3. FINMA, Guidance 04/2017, “Regulatory treatment of initial coin offerings”, 29 de setembro de 2017, https://www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/ 4dokumentation/finma-aufsichtsmitteilungen/20170929-finma-aufsichtsmitteilung-04-2017.pdf; FINMA, comunicado à imprensa “FINMA is investigating ICO procedures”, 29 de setembro de 2017, https://www.finma.ch/en/news/2017/09/20170929-mm-ico/ (exame de vários casos de ICO; possível aplicação do direito de prevenção à lavagem de dinheiro, do direito bancário, do direito da negociação de valores mobiliários e do direito dos organismos de investimento coletivo). ↩
4. FINMA, comunicado à imprensa “FINMA publishes ICO guidelines”, 16 de fevereiro de 2018, https://www.finma.ch/en/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/ (tokens de pagamento, tokens utilitários e tokens de ativos; formas híbridas possíveis); FINMA, “Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs)”, 16 de fevereiro de 2018, https://www.finma.ch/en/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/ 1bewilligung/fintech/wegleitung-ico.pdf, seção 3.1 (definições das três categorias; “Asset and utility tokens can also be classified as payment tokens (referred to as hybrid tokens)”). ↩
5. FINMA, comunicado à imprensa de 16 de fevereiro de 2018 (cit.) (AMLA para ICOs de pagamento; regulação de valores mobiliários para tokens de ativos e para tokens utilitários com função de investimento; FINMA: “blockchain-based projects conducted analogously to regulated activities cannot simply circumvent the tried and tested regulatory framework”). FINMA, diretrizes sobre ICOs (cit.), seção 3.2.2 (tokens utilitários não tratados como valores mobiliários “if their sole purpose is to confer digital access rights to an application or service and if the utility token can actually be used in this way at the point of issue”) e seção 3.2.3 (tokens de ativos como valores mobiliários se “standardised and suitable for mass standardised trading”). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.