A governança e os deveres do conselho

As atribuições intransferíveis do art. 716a do CO

O conselho de administração de uma sociedade anônima suíça (AG) pode delegar a gestão dos negócios a diretores ou a membros individuais. Não pode, porém, delegar um núcleo de atribuições que o art. 716a do Código Suíço das Obrigações (CO) declara intransferíveis e inalienáveis. O conselho deve exercer a alta direção da sociedade e dar as instruções necessárias, definir a organização e estruturar a contabilidade, o controle financeiro e o planejamento financeiro. Nomeia e destitui as pessoas encarregadas da gestão e da representação e exerce sobre elas a alta supervisão. Elabora também o relatório anual, prepara a assembleia geral e executa suas deliberações. Desde 1º de janeiro de 2023, a lista inclui o pedido de moratória concordatária e a comunicação ao juízo em caso de superendividamento.¹ Para uma trading, essas atribuições têm conteúdo concreto. A alta direção abrange a decisão sobre com quais commodities, contrapartes e países a sociedade opera. A organização abrange a separação entre o front office, de um lado, e o controle de riscos e as operações, de outro. Controle financeiro significa o monitoramento das posições em aberto, das chamadas de margem e das linhas de crédito, que no comércio de commodities podem absorver liquidez em poucos dias.

O conselho só pode delegar a gestão com base em um regulamento organizacional conforme o art. 716b do CO. Na falta desse regulamento, a gestão cabe ao conselho como um todo.² Considere-se uma trading de Lugano cujo diretor-presidente fecha os negócios, cujo diretor financeiro estrutura o financiamento e cujo conselho se reúne duas vezes por ano para aprovar as contas. Uma sociedade assim precisa de um regulamento que descreva os poderes delegados, as linhas de reporte e os limites. Na prática, os limites mais importantes são os limites de negociação: a posição aberta máxima por commodity, a exposição máxima por contraparte e por país, o prazo máximo das posições sem hedge e os patamares de value-at-risk ou de stop-loss. O conselho que adota esses limites, recebe relatórios regulares e age quando eles são ultrapassados cumpre o art. 716a do CO. O conselho que deixa os limites a cargo dos operadores, ou que não recebe relatórios, deixou de organizar a sociedade e de supervisionar sua gestão.

Gestão de riscos em uma trading

A gestão de riscos de uma trading de commodities difere da de uma empresa industrial pela velocidade e pela concentração. Uma única carga de petróleo bruto ou de tarugos de aço pode valer mais do que o patrimônio líquido da trading. As oscilações de preço durante a viagem podem transformar uma venda lucrativa em um prejuízo superior à margem de um ano inteiro. O risco clássico é o risco de preço, que a trading protege por meio de futuros, swaps e opções. Ao lado dele estão o risco de base entre o hedge e o produto físico, o risco de contraparte e de cumprimento, o risco logístico, o risco documental e de fraude e os riscos de sanções e de compliance tratados na Parte G. As tradings de commodities também suportam risco de liquidez, porque as chamadas de margem sobre hedges negociados em bolsa precisam ser pagas em dinheiro enquanto a carga física ainda está no mar e não foi paga. Várias insolvências de tradings desde 2020 mostraram com que rapidez perdas de hedge ocultadas ou a venda de cargas já empenhadas a bancos podem destruir uma sociedade que parecia lucrativa. O caso mais conhecido é o da Hin Leong, em Singapura, que havia declarado lucro em 2019 e devia cerca de USD 3,85 bilhões a 23 bancos quando pediu proteção judicial em abril de 2020.³

O direito societário suíço não prescreve um modelo específico de gestão de riscos para sociedades não financeiras. As tradings de commodities não são supervisionadas pela Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA), a menos que também exerçam uma atividade regulada, por exemplo como sociedade de valores mobiliários.⁴ Sua gestão de riscos rege-se, portanto, pelo dever geral de diligência e de lealdade do art. 717 do CO. A isso se somam as exigências dos bancos que as financiam e as regras sobre derivativos da Lei Federal sobre as Infraestruturas do Mercado Financeiro (FinMIA). Na prática, os bancos costumam ser os reguladores mais exigentes: as linhas de financiamento transacional de commodities contêm covenants sobre hedge, posições em aberto e reporte que vão muito além do que exige o direito societário, como explica o Capítulo G.I.

Notas

1. CO, art. 716a, al. 1, n. 1–8, na redação em vigor desde 1º de janeiro de 2023 (n. 7: “die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung”; n. 8: relatório de remuneração das sociedades cotadas), texto em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-716a-1023.html. A competência do conselho para requerer a moratória concordatária é confirmada por CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (supra). ↩
2. CO, art. 716b, al. 1 (delegação “nach Massgabe eines Organisationsreglements”), al. 3 (conteúdo do regulamento, inclusive o reporte) e al. 5 (a gestão não delegada cabe a todos os membros do conselho em conjunto), texto em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-716b-1024.html. ↩
3. Wikipedia, “Hin Leong”, https://en.wikipedia.org/wiki/Hin_Leong (utilizada como último recurso): pedido de proteção em 17 de abril de 2020 e administração judicial a partir de 27 de abril de 2020; USD 800 milhões de perdas com futuros baixadas, embora tivesse sido declarado um lucro líquido de quase USD 80 milhões para 2019; petróleo dado em garantia vendido; USD 3,85 bilhões devidos a 23 credores. Sobre os demais casos, inclusive os que afetaram bancos de trade finance em Genebra, ver o Capítulo G.I. ↩
4. Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (FinIA), de 15 de junho de 2018, SR 954.1, art. 2, al. 1 (lista das instituições financeiras) e art. 41 (sociedades de valores mobiliários: negociação de valores mobiliários por conta de clientes ou, em condições específicas, por conta própria), texto em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/954.1-2-5.html e https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/954.1-41-44.html. A negociação de commodities físicas não figura entre as atividades listadas. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.