Estabelecimento permanente, lucros das empresas e empresas associadas

O artigo 5 e sua definição

O artigo 5 da convenção define o estabelecimento permanente como “uma instalação fixa de negócios em que a empresa exerce, no todo ou em parte, sua atividade”.¹ O parágrafo 2 enumera os exemplos clássicos: um local de direção, uma sucursal, um escritório, uma fábrica, uma oficina, um laboratório, uma mina ou outro local de extração de recursos naturais, e um canteiro de obras ou projeto de construção ou de montagem cuja duração exceda doze meses. O parágrafo 3 exclui as atividades preparatórias e auxiliares: a utilização de instalações unicamente para armazenagem, exposição ou entrega de mercadorias, a manutenção de estoques para esses fins ou para transformação por outra empresa, e uma instalação fixa de negócios utilizada unicamente para a compra de mercadorias, para publicidade, para o fornecimento de informações ou para pesquisa científica. O parágrafo 4 equipara a um estabelecimento permanente o agente dependente que tenha e exerça habitualmente no outro Estado poderes para concluir contratos em nome da empresa. O parágrafo 5 exclui os corretores, os comissários gerais e outros agentes independentes que atuem no curso normal de suas atividades, e o parágrafo 6 confirma que uma subsidiária não constitui, por sua mera existência, um estabelecimento permanente de sua controladora.²

A definição segue o Modelo de 1963 e não foi alterada pelo projeto BEPS. A convenção não contém, portanto, a cláusula de agência ampliada do Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) de 2017, que abrange a pessoa que “desempenha habitualmente o papel principal que conduz à conclusão de contratos” que são rotineiramente concluídos sem modificação substancial. Tampouco contém a regra antifragmentação, que nega a isenção para atividades preparatórias quando uma empresa divide uma operação empresarial coesa em várias partes pequenas.³ É duvidoso que essas alterações se apliquem entre a Suíça e a Itália por meio do Instrumento Multilateral. A Suíça optou por adotar essencialmente o padrão mínimo e formulou reservas contra as alterações à definição de estabelecimento permanente nos artigos 12 a 15 do Instrumento. A própria Itália reservou a totalidade dos artigos 12 e 14 no momento da assinatura e escolheu a Opção A do artigo 13, que não pode produzir efeitos diante de uma reserva suíça. Mesmo após a ratificação italiana, a definição convencional continuaria, portanto, a ser a de 1976.⁴

A definição interna italiana

O direito interno italiano foi mais longe. O artigo 162 do Texto Único dos Impostos sobre a Renda (TUIR), com a redação dada pela Lei Orçamentária de 2018, reproduz a cláusula de agência ampliada e a regra antifragmentação do Modelo da OCDE de 2017. Ele também considera estabelecimento permanente uma “presença econômica significativa e continuada” na Itália estruturada de modo a não apresentar qualquer substância física no país, regra voltada para os negócios digitais.⁵ Quando se aplica um tratado, o artigo 169 do TUIR permite ao contribuinte invocar a definição convencional mais favorável. Para uma empresa suíça, a definição mais restrita da convenção prevalece, portanto, sobre a regra interna. Um agente de vendas italiano que negocia contratos para uma sociedade de trading de Lugano, mas deixa a assinatura a cargo de Lugano, não cria um estabelecimento permanente nos termos do artigo 5, parágrafo 4, da convenção, embora possa criá-lo segundo a regra interna. O valor prático dessa proteção depende dos fatos. Os auditores fiscais e os promotores italianos frequentemente sustentam que o agente, na realidade, conclui os contratos, ou que a sociedade suíça é administrada a partir da Itália e é, portanto, ela própria residente na Itália.

Esse risco é particularmente elevado nas estruturas típicas do Ticino. Uma sociedade de Lugano pertencente a uma família italiana frequentemente emprega os membros da família que vivem na Lombardia, utiliza um contador italiano e realiza reuniões do conselho de administração das quais se participa por vídeo a partir de Milão. Cada um desses elementos é inofensivo isoladamente. Considerados em conjunto, podem sustentar a conclusão de que o local de direção efetiva se situa na Itália (art. 4, al. 3, da convenção) ou de que a sociedade tem na Itália um local de direção que constitui um estabelecimento permanente (art. 5, al. 2, let. a). A diferença é relevante. Se a sociedade for residente na Itália, a Itália tributa seus lucros mundiais. Se tiver apenas um estabelecimento permanente italiano, a Itália tributa somente os lucros atribuíveis a esse estabelecimento nos termos do artigo 7.⁶ O capítulo F.II discute os casos italianos de esterovestizione e as provas que uma sociedade de Lugano deve conservar.

Notas

1. Convenção, art. 5, al. 1, texto (acima): “una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività”. ↩
2. Convenção, art. 5, als. 2 a 6, conforme resumido a partir do texto (acima). ↩
3. Convenção Multilateral para Implementar Medidas Relacionadas a Tratados Tributários para Prevenir a Erosão da Base Tributária e a Transferência de Lucros, de 24 de novembro de 2016 (MLI), SR 0.671.1, art. 12, al. 1 (pessoa que “gewöhnlich die führende Rolle beim Abschluss von Verträgen einnimmt, die regelmässig ohne wesentliche Änderung” são concluídos pela empresa) e art. 13, al. 4 (atividades que constituem “sich ergänzende Aufgaben ..., die Teil eines zusammenhängenden Geschäftsbetriebs sind”), https://www.droit-bilingue.ch/de-it/0.6/0.67/0.671.1-12-15.html e https://www.droit-bilingue.ch/de-it/0.6/0.67/0.671.1-13-16.html; essas disposições correspondem ao art. 5, als. 4.1 e 5, da Convenção Modelo da OCDE revista em 2017 na sequência do relatório da Ação 7 do BEPS. Convenção, art. 5, als. 3 e 4, texto (acima). ↩
4. Roland Böhi, Danielle Wenger e Nicole Fröhlich, “Implementation of Multilateral Instrument (MLI) in Switzerland”, Mondaq, 15 de maio de 2019, https://www.mondaq.com/tax-treaties/805558/implementation-of-multilateral-instrument-mli-in-switzerland (a Suíça “limita-se em grande parte à adoção do padrão mínimo”); Decreto Federal que aprova o MLI (projeto anexo à mensagem do Conselho Federal, texto italiano), art. 1, al. 3, let. d, https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/50936.pdf (reservas nos termos do art. 12, al. 4, art. 13, al. 6, let. a, art. 14, al. 3, let. a, e art. 15, al. 2, MLI); OCDE, “Italy: Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature”, https://www.oecd.org/tax/treaties/beps-mli-position-italy.pdf (convenção com a Suíça de 9 de março de 1976 listada como acordo abrangido nº 73; reservas sobre a totalidade dos arts. 12 e 14; Opção A nos termos do art. 13, al. 1). ↩
5. TUIR, art. 162, com a redação dada pela Lei nº 205, de 27 de dezembro de 2017 (Lei Orçamentária de 2018), art. 1, al. 1010, Brocardi.it, https://brocardi.it/testo-unico-imposte-redditi/titolo-iii/capo-i/art162.html (“significativa e continuativa presenza economica” sem “consistenza fisica”; regra antifragmentação para atividades complementares que fazem parte de uma “operazione aziendale unitaria”; agente dependente que conclui habitualmente contratos ou desempenha o papel principal que conduz à sua conclusão sem modificação substancial). ↩
6. Convenção, art. 4, al. 3, art. 5, al. 2, let. a, e art. 7, al. 1, texto (acima). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.