Pré-financiamento, pré-vendas e o procedimento de consulta prévia

As diretrizes também trataram de duas práticas do mercado de tokens. No pré-financiamento, os investidores pagavam antecipadamente por tokens que só seriam criados mais tarde e, na pré-venda, adquiriam, antes da oferta principal, créditos a tokens que seriam entregues em uma etapa posterior. A Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) declarou que, quando essas fases conferissem créditos à aquisição futura de tokens, os créditos seriam tratados como valores mobiliários, da mesma forma que os tokens de ativos, se fossem padronizados e aptos à negociação em massa.¹ Um anexo às diretrizes estabelecia as informações mínimas que a FINMA esperava em uma consulta: informações gerais sobre o projeto, as pessoas envolvidas e eventuais licenças; uma descrição do projeto, com seus objetivos, tecnologias e os valores a serem captados; a criação e as funções dos tokens e os direitos adquiridos pelos compradores; sua transferência e eventual mercado secundário; a participação de um intermediário financeiro sujeito à Lei Federal sobre a Lavagem de Dinheiro (AMLA); e o cronograma previsto para as várias fases da oferta.

Nos primeiros meses após a publicação, o procedimento de consulta prévia (ruling) tornou-se o caminho ordinário para os projetos sérios. Um promotor de Lugano que desejasse emitir um token normalmente encarregava um advogado de preparar um parecer sobre sua classificação e submetê-lo ao FinTech desk da FINMA. A “no-action letter” resultante declarava se a FINMA considerava o token um valor mobiliário e se o emissor tinha de aderir a uma organização de autorregulação. A avaliação da FINMA não vinculava os tribunais civis nem as autoridades fiscais. Ela dava ao emissor e a seu banco segurança suficiente para abrir contas e receber moeda fiduciária proveniente da conversão dos recursos captados, o que, na prática, era a questão decisiva. Em 2018, os bancos suíços relutavam em aceitar os recursos de vendas de tokens sem uma avaliação da FINMA e sem uma origem clara do bitcoin e do ether recebidos.²

Essencial. As diretrizes da FINMA de 16 de fevereiro de 2018 classificam os tokens, segundo sua função econômica, em tokens de pagamento, utilitários e de ativos, e reconhecem formas híbridas. As ICOs de tokens de pagamento estão sujeitas à Lei Federal sobre a Lavagem de Dinheiro. Os tokens de ativos, e os tokens utilitários com função de investimento, são valores mobiliários quando padronizados e aptos à negociação em massa. A classificação é uma questão de substância, decidida caso a caso, e a orientação da FINMA não vincula nem os tribunais nem as autoridades fiscais.

O direito dos valores mobiliários após a FinSA

As consequências da classificação como valor mobiliário mudaram com a Lei Federal sobre os Serviços Financeiros (FinSA) e a Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (FinIA), que entraram em vigor em 1º de janeiro de 2020. Nos termos do art. 3, letra b, da FinSA, valores mobiliários são títulos de crédito e direitos-valor padronizados, em especial os direitos-valor escriturais nos termos do art. 973c do Código Suíço das Obrigações (CO) e os valores mobiliários registrados em DLT nos termos do art. 973d do CO, bem como derivativos e valores mobiliários intermediados, que sejam aptos à negociação em massa. Uma oferta pública desses valores mobiliários exige um prospecto nos termos dos arts. 35 e seguintes da FinSA, salvo se se aplicar uma isenção, por exemplo porque a oferta se dirige apenas a clientes profissionais, a menos de 500 investidores ou tem valor nominal mínimo de CHF 100.000.³ Os tokens de ativos que se qualificam como valores mobiliários acionam, portanto, o dever de prospecto. Sua admissão à negociação exige uma plataforma de negociação licenciada ou, desde 2021, um sistema de negociação de DLT. A negociação desses tokens a título profissional por conta de clientes pode exigir uma licença de sociedade de valores mobiliários nos termos do art. 41 da FinIA.

A mesma lei trouxe ao mercado de tokens uma distinção adicional. Nos termos do art. 3, letra a, da FinSA, instrumentos financeiros são títulos de participação e títulos de dívida, ambos definidos por referência aos valores mobiliários, e também cotas de organismos de investimento coletivo, produtos estruturados, derivativos, depósitos cujo valor de resgate ou cujos juros dependam de risco ou de preço, e obrigações no sentido de frações de um empréstimo global sujeitas a condições uniformes. Um token que conferisse uma participação em um empréstimo, um rendimento estruturado ou um crédito de reembolso dependente de risco poderia, portanto, ser um instrumento financeiro sob uma dessas rubricas mesmo quando sua classificação como valor mobiliário fosse duvidosa, com a consequência de que as regras de conduta da FinSA se aplicariam à sua oferta a clientes. Para o assessor em Lugano, isso significa que a análise de um token deve ser feita duas vezes: uma para a questão de saber se ele é um valor mobiliário e outra para a questão de saber se é um instrumento financeiro. As respostas determinam os deveres de prospecto, as regras de conduta, a licença do negociante e, no contexto europeu discutido adiante, a fronteira entre o MiCAR e a Diretiva relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros.

Notas

1. FINMA, diretrizes sobre ICOs (cit.), seção 3.2.3 (“In the case of the pre-financing and pre-sale phases of an ICO which confer claims to acquire tokens in the future, these claims will also be treated as securities (i.e. in the same way as asset tokens) if they are standardised and suitable for mass standardised trading”) e anexo “Minimum information requirements for ICO enquiries” (informações gerais; descrição do projeto; emissão de tokens; transferência e mercado secundário; contratação de “a financial intermediary who is subject to AMLA in Switzerland”; “timing of the various ICO phases, milestones”). ↩
2. Associação Suíça de Banqueiros, diretrizes sobre a abertura de contas empresariais para empresas de blockchain (primeira edição de 2018), que estabelecem as expectativas dos bancos quanto à origem dos recursos provenientes de vendas de tokens. ↩
3. Lei Federal sobre os Serviços Financeiros, de 15 de junho de 2018 (FinSA), SR 950.1, art. 3, let. a e b, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-3-6.html, art. 35, al. 1, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-35-38.html, e art. 36, al. 1, let. a, b e d (“addressed solely at investors classified as professional clients”; “fewer than 500 investors”; “minimum denomination per unit of CHF 100,000”), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-36-39.html; Lei Federal sobre as Instituições Financeiras, de 15 de junho de 2018 (FinIA), SR 954.1, art. 41 (sociedade de valores mobiliários que negocia valores mobiliários “in its own name for the account of clients” a título profissional), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/954.1-41-44.html. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.