Reverse solicitation, marketing e a distribuição de fundos

A isenção do art. 42 da MiFID II

A solicitação reversa (reverse solicitation) é o espaço jurídico em que hoje se desenvolve a maior parte do negócio de Lugano com clientes privados italianos. O art. 42 da MiFID II dispõe que, quando um cliente de varejo ou um cliente profissional por opção estabelecido ou situado na União inicia por sua exclusiva iniciativa a prestação de um serviço ou atividade de investimento por uma empresa de país terceiro, a exigência de filial do art. 39 não se aplica à prestação desse serviço ou atividade por essa empresa a essa pessoa. A isenção estende-se às relações especificamente relacionadas com a prestação desse serviço. Não autoriza a empresa do país terceiro a comercializar junto desse cliente novas categorias de produtos ou serviços de investimento a não ser por meio da filial.¹ O art. 46, § 5º, do MiFIR contém uma regra paralela para os clientes profissionais e as contrapartes elegíveis, e o art. 21c, § 3º, da CRD e o art. 61 do MiCA seguem o mesmo modelo para os serviços bancários essenciais e para os serviços de criptoativos.² As disposições italianas dos arts. 28 e 29-ter do Texto Único das Finanças (TUF) não repetem a isenção, porque ela se aplica diretamente como limite à exigência de filial que a Itália introduziu com base no art. 39 da MiFID II. Para um banco de Lugano, a consequência é que uma relação aberta porque um residente na Itália veio a Lugano, pediu para abrir uma conta e pediu um mandato fica fora da exigência de filial. O banco pode prestar o serviço que lhe foi pedido e qualquer serviço especificamente relacionado com ele. Não pode utilizar a relação para vender outras categorias de produtos nem pode abordar o cliente ou clientes potenciais na Itália.

A leitura rigorosa da ESMA

A Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) interpreta a isenção de forma restritiva desde o fim do período de transição britânico, quando muitas empresas do Reino Unido tentaram manter clientes na União apoiando-se nela. Em sua declaração pública de 13 de janeiro de 2021, a ESMA declarou que todos os meios de comunicação — como comunicados à imprensa, publicidade na internet, folhetos, chamadas telefônicas ou reuniões presenciais — devem ser considerados para determinar se a iniciativa do cliente é exclusiva. Isso vale seja quem for o autor da comunicação: a própria empresa do país terceiro, uma entidade que atue em seu nome ou uma entidade com laços estreitos com ela. A ESMA acrescentou que a avaliação deve ser feita independentemente de qualquer cláusula contratual ou ressalva que declare, por exemplo, que se considera que a empresa responde à iniciativa exclusiva do cliente.³ Desde então, a ESMA reiterou que a avaliação deve ser feita serviço por serviço e produto por produto, de modo que uma iniciativa válida para um serviço não abrange o seguinte.⁴

As orientações da ESMA sobre a solicitação reversa no âmbito do MiCA, publicadas em versão final em 30 de dezembro de 2024 após uma consulta realizada de janeiro a abril de 2024, aplicam o mesmo raciocínio aos criptoativos. Descrevem a isenção como muito estritamente delimitada, exigem que a iniciativa do cliente seja explícita, só permitem ao prestador oferecer outros produtos se forem do mesmo tipo que o original e tratam a isenção como limitada no tempo.⁵ As orientações não vinculam a interpretação do art. 42 da MiFID II, mas mostram a direção da prática europeia de supervisão. Um supervisor ou promotor italiano que examine uma relação de Lugano aplicará um padrão comparável.

Notas

1. MiFID II, art. 42, conforme citado e aplicado em ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509, de 13 de janeiro de 2021 (supra). ↩
2. MiFIR, art. 46, § 5º, terceiro parágrafo; MiCA, art. 61. Quanto ao art. 21c, § 3º, da CRD, ver a seção anterior. ↩
3. ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509, de 13 de janeiro de 2021 (supra). ↩
4. Michael Huertas (PwC Legal), Revisiting ESMA’s supervisory expectations on reverse solicitation, setembro de 2022, https://legal.pwc.de/content/services/regcore-client-alert/pwc-revisiting-esmas-supervisory-expectations-on-reverse-solicitation.pdf. ↩
5. Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, janeiro de 2025, https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.