Garantias, propriedade, sucessão e direito público

Fideiussione: a mesma palavra, dois regimes

A fiança é o campo em que uma tradução do italiano para o italiano suíço pode destruir uma garantia. Ambas as ordens jurídicas chamam o contrato de fideiussione e o definem como a obrigação assumida por um terceiro de responder pela dívida de outrem. Os regimes, porém, assentam em políticas opostas. O direito italiano trata a fideiussione como contrato sem forma prescrita. O art. 1937 do c.c. exige apenas que “la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa” (a vontade de prestar fiança deve ser expressa), e a doutrina lê isso como uma exigência de clareza que pode ser cumprida sob qualquer forma.¹ O legislador italiano interveio apenas em relação às garantias de obrigações futuras. Desde a Lei n.º 154, de 17 de fevereiro de 1992, sobre a transparência bancária, o art. 1938 do c.c. exige que a fiança de obrigações condicionais ou futuras indique o montante máximo garantido, regra dirigida contra a fideiussione omnibus, pela qual os bancos italianos garantiam todas as dívidas presentes e futuras de um cliente.²

O direito suíço protege o fiador de forma muito mais rigorosa. Nos termos do art. 493 do Código Suíço das Obrigações (CO), a fiança só é válida se prestada por escrito e se o documento indicar o montante máximo pelo qual o fiador responde. Se o fiador for pessoa física, a declaração deve, além disso, ser feita por escritura pública quando o montante exceder CHF 2.000. Até esse montante, basta que o fiador escreva de próprio punho, no próprio documento, o montante pelo qual responde. O fiador casado necessita do consentimento escrito do cônjuge, nos termos do art. 494 CO.³ Uma fideiussione ao estilo italiano, assinada em Lugano por um empresário italiano pelas dívidas da sua sociedade, sem montante máximo e fora de uma escritura pública, é, portanto, nula segundo o direito suíço, se for o direito suíço a regê-la. Os bancos de Lugano conhecem o problema e o evitam recebendo penhores de bens ou redigindo garantias autônomas. Aqui surge o falso amigo seguinte. A garantia autônoma do direito suíço baseia-se no art. 111 CO, cuja rubrica italiana é “Promessa della prestazione di un terzo” e cujo texto dispõe: “Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.”⁴ Os tribunais suíços distinguem essa garantia da fiança acessória pela sua independência em relação à dívida principal. Presume-se que um documento intitulado fideiussione seja uma fiança, e, em caso de dúvida, a jurisprudência suíça tende a qualificar como fiança uma obrigação assumida por uma pessoa privada, com a consequência de que se aplicam os requisitos de forma.

A prática italiana chama a garantia autônoma de contratto autonomo di garanzia ou garanzia a prima richiesta, figura desenvolvida pelos tribunais e não codificada. Um banco de Lugano que use um modelo italiano com o título fideiussione e a cláusula a prima richiesta e senza eccezioni abre caminho a um litígio sobre a qualificação perante os tribunais suíços. O caminho mais seguro é dar ao documento o título suíço de garanzia e declarar expressamente que a obrigação do garante é independente da validade e da exigibilidade da dívida garantida. Quando o garante é um consumidor italiano e a garantia pode ter de ser executada na Itália, as regras italianas sobre cláusulas abusivas acrescentam mais uma camada, à qual a seção sobre redação retorna.

Notas

1. Brocardi.it, “Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà”, https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html. ↩
2. Brocardi.it, “Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future”, https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html (alteração pela Lei n.º 154, de 17 de fevereiro de 1992, em vigor desde 7 de julho de 1992). ↩
3. CO, art. 493, als. 1–2 (declaração escrita com indicação do montante máximo; escritura pública para pessoas físicas, bastando a indicação manuscrita do montante até CHF 2.000), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html; art. 494, al. 1 (consentimento escrito prévio ou simultâneo do cônjuge), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html. ↩
4. CO, art. 111, texto italiano em https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html. Sobre a distinção entre fiança e garantia e a presunção em favor da fiança para pessoas privadas, ver a jurisprudência reunida nos comentários aos arts. 111 e 492 CO. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.