A segregação na falência e a custódia de criptoativos

O art. 242a da LP/SchKG

Antes de 2021, a posição de um cliente cujo bitcoin era mantido por uma exchange falida era incerta. O direito falimentar suíço permitia a separação de bens móveis de propriedade de terceiros nos termos do art. 242 da Lei Federal sobre Execução e Falência, de 11 de abril de 1889 (LP/SchKG), SR 281.1, mas os criptoativos não são coisas no sentido do direito das coisas e não podem ser objeto de propriedade em sentido clássico. O cliente de um custodiante tinha, portanto, no máximo um crédito contratual à restituição dos tokens, que seria convertido em crédito pecuniário na falência e satisfeito com o rateio da terceira classe de credores. A Lei DLT fechou essa lacuna com um novo art. 242a da LP/SchKG. Nos termos dessa disposição, a administração da falência decide sobre a entrega de ativos criptobaseados sobre os quais o falido tinha o poder de disposição no momento da abertura da falência e que um terceiro reivindica. A reivindicação é procedente se o falido se obrigou a manter os ativos à disposição do terceiro a todo momento e se eles estão atribuídos individualmente ao terceiro ou atribuídos a uma comunhão na qual seja possível identificar qual parcela do patrimônio comum pertence ao terceiro.¹

As duas condições espelham as duas formas de custódia usadas na prática. Na custódia individual, cada cliente tem um endereço separado na blockchain, cuja chave privada é mantida pelo custodiante. Na custódia coletiva, o custodiante mantém os tokens de muitos clientes em um ou mais endereços e registra a parcela de cada cliente em seus livros internos. O art. 242a da LP/SchKG protege ambas as formas, desde que o custodiante mantenha os tokens à disposição do cliente a todo momento e que a parcela do cliente possa ser determinada a qualquer instante. Um custodiante que empresta os tokens a terceiros, os utiliza em suas próprias operações ou os dá em garantia não os mantém à disposição a todo momento, com a consequência de que os clientes perdem o direito de separação e se tornam credores comuns. A administração da falência decide sobre a separação. Se considerar uma reivindicação improcedente, fixa ao cliente um prazo de vinte dias para propor ação no tribunal do lugar da falência, sob pena de caducidade da pretensão (art. 242a, al. 3, da LP/SchKG). Os custos da entrega são suportados por quem a requer, e a administração da falência pode exigir um adiantamento (al. 4).²

O acesso aos dados e a vertente bancária

Uma disposição conexa, o art. 242b da LP/SchKG, aplica-se quando os dados estão sob o controle da massa falida. Nesse caso, qualquer terceiro que comprove um direito legal ou contratual sobre os dados pode exigir, conforme a natureza desse direito, o acesso aos dados ou sua entrega. A disposição abrange chaves privadas, documentos e outros dados armazenados por um provedor, por exemplo um provedor de serviços em nuvem. Se a administração da falência considerar a pretensão improcedente, fixa um prazo de vinte dias para a propositura de ação, e, até que o tribunal decida, os dados não podem ser destruídos nem liquidados. Os custos são suportados por quem requer o acesso, podendo ser exigido um adiantamento.³ Para os criptoativos, a disposição é relevante quando o cliente detém a chave privada, mas o provedor detém cópias de segurança criptografadas ou outros dados necessários ao acesso.

O direito bancário recebeu alterações paralelas. O art. 16, n. 1bis, da Lei Federal sobre Bancos (BankA) inclui agora entre os valores em custódia que são separados na falência de um banco os ativos criptobaseados que o banco mantém para seus clientes depositantes, nas mesmas condições de disponibilidade permanente e de atribuição individual ou coletiva. O art. 37d da BankA dispõe que os valores em custódia no sentido do art. 16 são separados nos termos dos arts. 17 e 18 da Lei Federal sobre os Valores Mobiliários Intermediados (LTI/FISA) e que o art. 19 dessa lei se aplica aos ativos em custódia coletiva em caso de insuficiência.⁴ A alteração teve consequências práticas para os requisitos de capital. A Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) não exige que um banco mantenha capital em relação a ativos de clientes que são separados na falência e, portanto, não estão expostos a seus credores. Quando as condições para a separação não são cumpridas, os tokens do cliente tornam-se um passivo do banco, que deve manter capital e liquidez em relação a ele, como para um depósito. A Lei DLT acrescentou também à Lei sobre Bancos uma disposição sobre ativos criptobaseados, o art. 4sexies da BankA, segundo a qual a FINMA pode fixar, em casos individuais, um valor máximo para os ativos criptobaseados que um banco mantém em custódia para seus clientes, quando os riscos da atividade o justifiquem. A FINMA leva em conta, em especial, a função dos ativos, as tecnologias subjacentes e os fatores de mitigação de risco.⁵

Notas

1. Art. 242a, als. 1 e 2, da LP/SchKG, texto alemão em https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html (“jederzeit bereitzuhalten”; “individuell zugeordnet”; “einer Gemeinschaft zugeordnet ... und ersichtlich ist, welcher Anteil am Gemeinschaftsvermögen dem Dritten zusteht”), inserido pela Lei DLT com efeitos a partir de 1º de agosto de 2021. Ver também um artigo sobre custódia e staking no direito suíço publicado na Mondaq, https://www.mondaq.com/article/1418688 (citado adiante como Mondaq, custódia e staking). ↩
2. Art. 242a, al. 3, da LP/SchKG (prazo de vinte dias; caducidade) e al. 4 (custos; adiantamento), https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html; para os bens móveis, a regra paralela é o art. 242, al. 2, da LP/SchKG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242-272.html. ↩
3. Art. 242b, als. 1–3, da LP/SchKG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242b-274.html (“gesetzliche oder vertragliche Berechtigung an den Daten”; “Zugang zu diesen Daten oder deren Herausgabe”; vinte dias; os dados não podem ser “vernichtet oder verwertet” até a decisão; custos e adiantamento), inserido pela Lei DLT com efeitos a partir de 1º de agosto de 2021. A al. 4 ressalva o direito de acesso previsto na legislação federal e cantonal de proteção de dados. ↩
4. Art. 16, n. 1bis, da BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-16-44.html (ativos criptobaseados que o banco se obrigou a manter à disposição do cliente depositante a todo momento, atribuídos individualmente ou a uma comunhão com parcela identificável; inserido pela Lei DLT com efeitos a partir de 1º de agosto de 2021); art. 37d da BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-37d-81.html (separação nos termos dos arts. 17 e 18 da LTI/FISA; art. 19 da LTI/FISA para a custódia coletiva em caso de insuficiência). Ver também Mondaq, custódia e staking (cit.) (valores em custódia “separated from the custodian’s insolvency estate”). ↩
5. Art. 4sexies da BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-4sexies-27.html (“kann die FINMA im Einzelfall einen Höchstbetrag festlegen”; função, tecnologias e fatores de mitigação de risco), inserido pela Lei DLT com efeitos a partir de 1º de agosto de 2021. Sobre o tratamento de capital, ver a Comunicação de Supervisão da FINMA 08/2023 (abaixo). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.