Staking: a Comunicação 08/2023

A questão da disponibilidade permanente tornou-se aguda com o staking. Nas redes de proof-of-stake, como a Ethereum após sua transição em setembro de 2022, os titulares que bloqueiam seus tokens como garantia para a validação de transações recebem uma recompensa, mas os tokens ficam imobilizados por um período e podem ser reduzidos (slashing) se o validador agir de forma indevida. Poder-se-ia pensar que um custodiante que faz staking dos tokens de clientes já não os mantém à disposição a todo momento. Em sua Comunicação de Supervisão 08/2023, de 20 de dezembro de 2023, a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) expôs sua avaliação. Considerou, sob reserva de futura jurisprudência ou legislação, que os tokens em staking mantidos em custódia deveriam ser separados da massa falida e restituídos aos clientes depositantes, desde que o custodiante tivesse adotado medidas de mitigação de risco, tivesse informado adequadamente os clientes sobre os riscos e mantivesse os tokens à disposição dos clientes a todo momento. Nessas condições, o custodiante não precisa manter capital em relação aos tokens em staking.¹

A FINMA identificou três grupos de riscos: riscos técnicos, como falhas no processo de staking ou slashing por conduta indevida do validador; riscos de contraparte, em especial quando havia provedores estrangeiros envolvidos e a proteção jurídica era incerta; e riscos de mercado, porque os tokens sujeitos a um período de bloqueio não podem ser vendidos rapidamente em um mercado volátil.² Comentadores resumiram o porto seguro da FINMA como uma combinação de instruções expressas dos clientes, atribuição inequívoca dos tokens em staking a cada cliente, divulgação transparente dos riscos, controles operacionais e um pacote de resolução que permitiria a um administrador da falência desfazer as posições de staking.³ A FINMA ressaltou que a incerteza jurídica continuava a ser a questão fundamental até que um tribunal ou o legislador esclarecesse a situação.

A Comunicação de Supervisão 01/2026: custódia para gestores de patrimônio e fundos

Em 12 de janeiro de 2026, a FINMA publicou a Comunicação de Supervisão 01/2026 sobre a custódia de ativos criptobaseados por instituições supervisionadas. Ela se dirige a bancos, sociedades de valores mobiliários, gestores de patrimônio e organismos de investimento coletivo. Para a gestão individual de carteiras, a FINMA espera que os ativos de cada cliente sejam mantidos junto a uma entidade sujeita a supervisão prudencial, que pode ser um banco, uma sociedade de valores mobiliários, um sistema de negociação de DLT ou uma instituição estrangeira sujeita a supervisão equivalente. O custodiante deve dispor de infraestrutura técnica e conhecimento especializado adequados. Os ativos devem ser segregados por cliente, armazenados com segurança e protegidos na falência do custodiante e, quando mantidos no exterior, o custodiante deve estar sujeito a supervisão equivalente e a lei estrangeira deve oferecer proteção falimentar equivalente.⁴ Para os organismos de investimento coletivo, os ativos devem ser mantidos pelo banco depositário suíço, que só pode delegar a custódia a instituições sujeitas a supervisão prudencial e proteção falimentar equivalentes. A FINMA declarou que as instituições supervisionadas continuavam integralmente responsáveis por estruturas de custódia conformes e que os arranjos que não atendessem às suas expectativas deveriam ser revistos e, quando necessário, adaptados.⁵

A orientação tem consequências diretas para os gestores de patrimônio independentes de Lugano, cujo licenciamento nos termos da Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (FinIA) é descrito no Capítulo E.III. Um gestor que compra bitcoin para um cliente italiano não pode deixar os tokens com uma exchange não regulada ou com uma plataforma estrangeira cujo direito falimentar não ofereça proteção. O gestor deve escolher um banco custodiante na Suíça ou um custodiante estrangeiro cuja supervisão e cujo direito falimentar tenha examinado e documentado. O cliente que deseje manter ele próprio as chaves privadas continua livre para fazê-lo, mas, nesse caso, o gestor não pode administrar esses tokens no âmbito de um mandato discricionário.

Notas

1. FINMA, “FINMA Guidance 08/2023 Staking”, 20 de dezembro de 2023, https://www.finma.ch/en/news/2023/12/20231220-meldung-am-staking/ (ativos em staking “to be segregated from a bankrupt estate and returned to custody account customers” na avaliação atual da FINMA; mantidos “in readiness for customers at all times”; mitigação de riscos e informação; sem requisitos de capital se as condições forem cumpridas). Sobre a transição da Ethereum para o proof of stake em 15 de setembro de 2022, ver Wikipedia (usada como último recurso), “Ethereum”, https://en.wikipedia.org/wiki/Ethereum. ↩
2. FINMA, Comunicação de Supervisão 08/2023 (cit.) (riscos técnicos, de contraparte e de mercado; incerteza jurídica até que haja legislação ou jurisprudência). ↩
3. Mondaq, custódia e staking (cit.) (instruções dos clientes, atribuição, divulgação dos riscos, mitigação do risco operacional, “Digital Asset Resolution Package (DARP)”). ↩
4. MLL Legal, “New Regulatory Standards for the Custody of Cryptobased Assets: FINMA Guidance 01/2026”, https://www.mll-news.com/new-regulatory-standards-for-the-custody-of-cryptobased-assets-finma-guidance-01-2026/?lang=en (publicação em 12 de janeiro de 2026; custódia junto a “prudentially supervised entities (banks, securities firms, DLT trading facilities, or foreign institutions subject to supervision equivalent to that in Switzerland)”; infraestrutura técnica; segregação por cliente; proteção falimentar equivalente no exterior). ↩
5. Bär & Karrer, “FINMA publishes Guidance 01/2026 on the custody of crypto-based assets”, 13 de janeiro de 2026, https://www.baerkarrer.ch/en/publications/finma-publishes-guidance-01/2026-on-the-custody-of-crypto-based-assets (destinatários; delegação ao exterior apenas com supervisão e proteção falimentar equivalentes; as instituições “remain fully responsible”; arranjos a serem “revisited and, where necessary, adapted”). Ver também MLL Legal (cit.) sobre os arts. 72 e 73 da Lei Federal sobre os Organismos de Investimento Coletivo. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.