O direito suíço encontra o MiCAR: atender clientes italianos a partir de Lugano

A estrutura do MiCAR

A União Europeia (UE) regulou os criptoativos por meio do Regulamento (UE) 2023/1114 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de maio de 2023, conhecido como MiCAR. O Regulamento aplica-se aos tokens que ainda não estejam abrangidos pela legislação europeia de serviços financeiros, em particular aos tokens que não sejam instrumentos financeiros nos termos da Diretiva relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros (MiFID II), depósitos, fundos, posições de titularização ou produtos de seguros e de pensões. Contém regras sobre a oferta desses tokens ao público, com um white paper, sobre os tokens referenciados a ativos e os tokens de moeda eletrônica, sobre a autorização e a conduta dos prestadores de serviços de criptoativos (CASPs) e sobre o abuso de mercado. Suas disposições sobre tokens referenciados a ativos e tokens de moeda eletrônica aplicam-se desde 30 de junho de 2024, e as demais desde 30 de dezembro de 2024.¹ Os Estados-Membros podiam permitir que os prestadores já ativos ao abrigo do direito nacional continuassem a operar durante um período de transição de até dezoito meses, no máximo até 1º de julho de 2026, ou até que sua autorização fosse concedida ou recusada. Os Estados-Membros podiam decidir não aplicar o período de transição ou encurtá-lo.²

Um CASP autorizado em um Estado-Membro pode prestar seus serviços em toda a União por meio do passaporte. O art. 59 MiCAR exige que o prestador seja uma pessoa jurídica ou outra empresa com sede social em um Estado-Membro no qual exerça atividades empresariais substanciais, incluindo a prestação de seus serviços. Deve ter seu local de direção efetiva na União, e pelo menos um de seus administradores deve ali residir.³ O MiCAR não contém um regime para prestadores de países terceiros comparável às decisões de equivalência do Regulamento relativo aos Mercados de Instrumentos Financeiros (MiFIR). Um prestador suíço não pode obter acesso ao mercado europeu com base em sua supervisão suíça. Para atender ativamente clientes na Itália, necessita de uma autorização como CASP em um Estado-Membro, o que significa uma subsidiária na UE com substância real.

A solicitação reversa nos termos do art. 61

A única exceção para os prestadores de países terceiros é a solicitação reversa (reverse solicitation). Nos termos do art. 61 MiCAR, quando um cliente estabelecido ou situado na União toma, por sua exclusiva iniciativa, a iniciativa da prestação de um serviço de criptoativos por uma empresa de país terceiro, o requisito de autorização não se aplica a esse serviço. A isenção perde-se se a empresa solicitar clientes ou potenciais clientes na União ou ali promover ou publicitar seus serviços, diretamente ou por meio de terceiro. A iniciativa própria do cliente não autoriza a empresa a comercializar junto desse cliente novos tipos de tokens ou de serviços.⁴ O Capítulo E.IV descreve as regras correspondentes para os serviços de investimento e bancários, em que a mesma lógica se aplica nos termos do art. 42 MiFID II e do art. 21c da Diretiva relativa aos Requisitos de Capital (CRD).

As orientações da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) sobre a solicitação reversa no âmbito do MiCAR foram publicadas em versão final em 30 de dezembro de 2024, após uma consulta iniciada em 29 de janeiro de 2024 e encerrada em 29 de abril de 2024. Exigem que a iniciativa do cliente seja expressa e explícita e excluem que se invoquem cláusulas contratuais de exoneração ou formulários previamente preenchidos. Serviços adicionais só são permitidos se estiverem diretamente relacionados com a operação original e forem do mesmo tipo. A ESMA dá exemplos de tokens que não são do mesmo tipo, como os tokens de utilidade em comparação com os tokens referenciados a ativos ou de moeda eletrônica, os tokens de moeda eletrônica referenciados a moedas diferentes e os tokens líquidos em comparação com os ilíquidos.⁵ As orientações enumeram um amplo leque de formas proibidas de solicitação, incluindo publicidade online geodirecionada, sites ou backlinks de afiliadas na UE, recomendações de influenciadores, mesmo sem acordo formal, promoção em redes sociais, banners e pop-ups, comunicados à imprensa, convites para eventos e a oferta de pacotes de serviços após o primeiro contato. Os prestadores devem manter registros que comprovem que o cliente tomou a iniciativa de cada pedido de um novo produto ou serviço.⁶

Notas

1. Regulamento (UE) 2023/1114 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de maio de 2023 (MiCAR), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32023R1114 (aplicação dos Títulos III e IV a partir de 30 de junho de 2024 e das demais disposições a partir de 30 de dezembro de 2024). Sobre as exclusões do âmbito de aplicação do art. 2º, § 4º, ver o considerando 9 (tokens que se qualificam como instrumentos financeiros, depósitos, fundos, posições de titularização e contratos de seguro não vida ou vida), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114. ↩
2. MiCAR, art. 143, § 3º, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/? uri=CELEX:32023R1114 (os prestadores ativos antes de 30 de dezembro de 2024 “may continue until 1 July 2026” ou até uma decisão sobre a autorização; os Estados-Membros podem “decide not to apply or reduce the duration”). ↩
3. MiCAR, art. 59, § 2º (acima) (sede social “in a Member State in which they carry out substantive business activities, including the provision of crypto-asset services”), e considerando 74 (“place of effective management in the Union, and at least one of the directors should be resident in the Union”). ↩
4. MiCAR, art. 61, §§ 1º a 3º (acima), e considerando 75 (serviços prestados “on the own initiative of a person established in the Union” não considerados prestados na União). Sobre os limites para produtos e serviços adicionais, Clifford Chance (abaixo) (promoção de produtos, serviços ou atividades adicionais proibida, salvo se “directly related to the original transaction” e “of the same type”; proibida a solicitação por meio de intermediários e influenciadores). ↩
5. Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, janeiro de 2025, https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf (consulta de 29 de janeiro de 2024, prazo em 29 de abril de 2024, orientações finais de 30 de dezembro de 2024; iniciativa “expressed and explicit”; mesmo tipo; exemplos de tokens não equivalentes). ↩
6. Clifford Chance (acima) (métodos de solicitação proibidos; manutenção de registros). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.