A execução abusiva da garantia na jurisprudência suíça

A doutrina da execução abusiva da garantia (rechtsmissbräuchlicher Abruf) é a contrapartida suíça da fraud exception do direito inglês e norte-americano. Seus elementos estão assentados há décadas. Primeiro, o abuso deve ser manifesto. O ordenante deve demonstrar, por meio de prova imediatamente disponível, que o beneficiário não tem direito ao pagamento na relação subjacente ou que executa a garantia para uma finalidade diferente daquela que ela assegura. Segundo, o abuso deve ser reconhecível para o garantidor. Não se pode esperar que um banco investigue o litígio subjacente, e ele deve pagar, a menos que o abuso seja evidente do seu próprio ponto de vista. Terceiro, uma mera controvérsia sobre cumprimento, vícios ou compensação não basta, porque a finalidade mesma da garantia é transferir ao ordenante o ônus de litigar. O Tribunal Federal descreveu a exigência de abuso manifesto já em 1974, no BGE 100 II 145, citado acima, como exigência de comprovação imediata.¹ Decisões posteriores confirmaram que uma desproporção entre as pretensões do beneficiário e o valor da garantia pode ser relevante em casos excepcionais.²

Duas decisões recentes do Tribunal Comercial do Cantão de Zurique mostram com que rigor os tribunais aplicam esse critério. Numa decisão de 23 de março de 2020, uma empreiteira pediu ao tribunal que proibisse um banco de pagar com base numa garantia de execução pagável à primeira demanda. Invocou controvérsias sobre vícios e as dificuldades financeiras causadas pela pandemia de COVID-19. O tribunal indeferiu o pedido. Entendeu que a proibição de pagamento pressupõe circunstâncias que, do ponto de vista do banco, sejam absolutamente claras e não deixem dúvida alguma. Nem a controvérsia sobre vícios nem a pandemia preenchiam esse requisito.³ Numa decisão de 20 de junho de 2024, o mesmo tribunal recusou-se a proibir o pagamento de uma garantia de execução de CHF 20 milhões. Recordou que proibições provisórias só são concedidas “com grande contenção”, porque contrariam o princípio “primeiro pagar, depois litigar”. O próprio ordenante havia rescindido o contrato subjacente, que era precisamente o risco que a garantia assegurava.⁴ Uma terceira decisão, de 18 de dezembro de 2025, confirmou essa linha e formulou o critério em duas partes: a execução deve ser manifestamente abusiva, e o abuso deve ser reconhecível para o garantidor.⁵

Procedimento: medidas cautelares e arresto

O ordenante que pretenda impedir o pagamento de uma garantia regida pelo direito suíço, ou emitida por um banco suíço, precisa agir em poucos dias. A via usual é o pedido de medida cautelar nos termos dos artigos 261 e seguintes do Código de Processo Civil suíço (CPC), muitas vezes combinado com um pedido de decisão inaudita altera parte nos termos do artigo 265 do CPC. O requerente deve tornar verossímil (glaubhaft machen) uma pretensão de mérito e um risco de dano dificilmente reparável. Deve também demonstrar a urgência temporal da questão. Nos casos de garantia, a pretensão de mérito é o abuso manifesto da execução. O requerente costuma indicar como requeridos tanto o beneficiário quanto o banco garantidor. Como os tribunais aplicam o critério do abuso com rigor, a maioria dos pedidos fracassa, como mostram as decisões de Zurique.⁶

Uma alternativa é o arresto (Arrest) nos termos dos artigos 271 e seguintes da Lei Federal sobre Execução e Falência (LP/SchKG). O requerente que tenha um crédito contra um beneficiário estrangeiro pode tentar arrestar o crédito do beneficiário contra o banco garantidor suíço, que é um bem situado na Suíça. O credor deve ter um crédito exigível e não garantido por penhor. Se o devedor não reside na Suíça, o arresto exige que o crédito tenha conexão suficiente com a Suíça ou se baseie num reconhecimento de dívida, salvo se o credor dispuser de título executivo definitivo (art. 271, al. 1, n.ºs 4 e 6, LP). É duvidoso que o requerente possa usar essa via para bloquear o produto da garantia que ele próprio providenciou, porque o arresto minaria a independência da garantia, e a resposta depende das circunstâncias.⁷ Para um trader de Lugano que prestou uma garantia de adiantamento a um comprador estrangeiro, o conselho prático é negociar a garantia com cuidado desde o início. O trader deve insistir numa garantia sujeita às Regras Uniformes para Garantias à Primeira Demanda (URDG 758) com declaração de suporte, cláusula de redução vinculada às entregas, data de vencimento clara e direito e foro suíços. Deve também manter um registro contemporâneo do cumprimento que possa servir de prova imediata caso ocorra uma execução abusiva.

Equívoco comum. Muitos traders acreditam que uma garantia “à primeira demanda” pode ser bloqueada se o beneficiário não tiver uma pretensão real. Os tribunais suíços só proíbem o pagamento se a execução for manifestamente abusiva e o abuso for evidente para o banco garantidor a partir de prova imediatamente disponível. Uma controvérsia sobre cumprimento, vícios, rescisão ou dificuldades financeiras não atende a esse critério. A regra é “primeiro pagar, depois litigar”, e a proteção do trader está na redação da garantia antes de sua emissão.

Notas

1. Tribunal Comercial do Cantão de Zurique, decisão HE200121, de 23 de março de 2020, https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200121_2020-03-23.pdf, citando o BGE 100 II 151 sobre a exigência de comprovação imediata, o BGE 138 III 241, consid. 3.2, o BGE 122 III 273, consid. 3a, e o BGE 131 III 511, consid. 4.2. ↩
2. Tribunal Comercial de Zurique, HE200121 (acima), citando Tribunal Federal, acórdão 4A_111/2014, de 31 de outubro de 2014, consid. 3.3. ↩
3. Tribunal Comercial de Zurique, HE200121 (acima) (“aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen”). Custas judiciais de CHF 10.000. ↩
4. Tribunal Comercial do Cantão de Zurique, decisão HE240087, de 20 de junho de 2024, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240087-O1.pdf (“nur mit grosser Zurückhaltung”; “zuerst zahlen, dann prozessieren”). ↩
5. Tribunal Comercial do Cantão de Zurique, decisão HE250128, de 18 de dezembro de 2025, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE250128-O1.pdf (“Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung der Garantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für den Garanten erkennbar ist”), com remissão a ZR 114 (2015) n.º 44, ZR 112 (2013) n.º 68 e ZR 111 (2012) n.º 69. ↩
6. Código de Processo Civil suíço, de 19 de dezembro de 2008 (CPC), SR 272, arts. 261, 262 e 265, conforme aplicados em Tribunal Comercial de Zurique, HE200121 (acima). ↩
7. Lei Federal sobre Execução e Falência, de 11 de abril de 1889 (LP/SchKG), SR 281.1, art. 271, al. 1 (em especial n.ºs 4 e 6), textos em alemão e francês em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-271-306.html. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.