A reforma do direito societário de 2023

A reforma do direito societário aprovada pelo Parlamento em 19 de junho de 2020 e em vigor desde 1º de janeiro de 2023 alterou várias regras relevantes para as tradings.¹ Além do capital em moeda estrangeira mencionado acima, introduziu a margem de flutuação do capital (capital band). Ela autoriza o conselho de administração a aumentar ou reduzir o capital dentro de uma faixa de 50 por cento acima e abaixo do capital registrado, por até cinco anos. A reforma permitiu dividendos intermediários com base em balanços intermediários e admitiu assembleias gerais realizadas em vários locais, no exterior ou em formato puramente virtual.² Para tradings familiares cujos acionistas vivem em Milão, Londres e Lugano, a assembleia geral virtual ou híbrida eliminou um obstáculo prático. Para as casas que precisam ajustar rapidamente seu capital às exigências dos bancos, a margem de flutuação do capital oferece uma flexibilidade que o antigo capital autorizado não proporcionava.

A reforma também reescreveu as regras sobre dificuldades financeiras. O conselho deve monitorar a solvência da sociedade e, havendo ameaça de insolvência, adotar medidas para assegurar a liquidez e, se necessário, requerer uma moratória (art. 725 do Código Suíço das Obrigações (CO)). Se houver motivo para temer o superendividamento, deve elaborar balanços intermediários a valores de continuidade e de liquidação. Deve comunicar o juízo, a menos que credores subordinem seus créditos ou haja perspectiva razoável de sanar o superendividamento em 90 dias.³ Para uma trading cujo balanço é composto de recebíveis, estoques e posições em derivativos que mudam de valor diariamente, esses deveres são exigentes. Alguns administradores deixam uma trading continuar operando depois de ela ter ficado superendividada, na esperança de que a próxima carga recomponha o patrimônio líquido. Expõem-se, com isso, à responsabilidade pessoal nos termos do art. 754 do CO e, em casos graves, à responsabilidade penal por gestão temerária nos termos do art. 165 do Código Penal suíço (CP/SCC).⁴

Responsabilidade dos administradores e o problema do administrador fiduciário (nominee)

O art. 754 do CO torna os membros do conselho de administração e todas as pessoas encarregadas da gestão responsáveis perante a sociedade, os acionistas e, na falência, os credores pelos danos causados por violação dolosa ou culposa de seus deveres. Os tribunais aplicam um padrão objetivo de diligência, medido pelo que uma pessoa conscienciosa e razoável na mesma posição teria feito. Em um precedente de 1996, o tribunal decidiu que quem aceita um assento no conselho sabendo que não pode exercer o mandato de modo consciencioso viola seu dever de diligência já por essa aceitação. O administrador que tem dúvidas deve ainda buscar informações junto a pessoas que não o principal interessado e não pode permanecer passivo.⁵ O Tribunal Federal também desenvolveu a business judgment rule em uma forma adaptada ao direito suíço. Os tribunais mostram contenção no exame de decisões empresariais tomadas de forma imparcial e com base em informações adequadas, mas não aplicam essa contenção a decisões afetadas por conflitos de interesses ou tomadas sem a devida informação.⁶

Esses princípios afetam diretamente os administradores fiduciários (nominee directors) que figuram nos conselhos de muitas tradings do Ticino. Um fiduciário que integra o conselho para satisfazer o requisito de residência, sem receber informações sobre posições e contrapartes, não cumpriu os deveres do art. 716a do CO e não pode invocar a business judgment rule. Na falência de uma trading, o liquidante ou os credores costumam acionar todos os administradores solidariamente, e o administrador suíço é muitas vezes o único réu com bens na Suíça. A responsabilidade profissional de fiduciários e de advogados que atuam como administradores é tratada no Capítulo E.III. Para os fins presentes, basta registrar que a lei trata o nominee como administrador com plenos deveres, diga o que disser seu contrato com o beneficiário efetivo. Segundo o direito tributário italiano, o mesmo arranjo pode servir de indício de que a sociedade é administrada a partir da Itália, como explica a seção sobre as regras italianas.

Equívoco comum. Uma crença difundida no setor fiduciário do Ticino sustenta que um administrador suíço que apenas assina por instrução do proprietário italiano não tem responsabilidade pelas decisões de negociação. O direito suíço não conhece essa categoria. O art. 716a do CO atribui a alta direção, a organização e a supervisão da gestão a cada membro do conselho, e o art. 754 do CO torna cada um deles responsável por negligência. O nominee que não dispõe das informações necessárias para supervisionar os negócios viola seus deveres apenas por esse motivo.

Notas

1. Lei Federal de 19 de junho de 2020 que altera o Código das Obrigações (direito societário), em vigor desde 1º de janeiro de 2023, AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 353, conforme citada nas notas de alteração da Lei de Fusões em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/fr-de/2/22/221.301-6-9.html. A entrada em vigor é também confirmada por CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (supra). ↩
2. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (supra) (margem de flutuação do capital de mais ou menos 50 por cento por no máximo cinco anos; dividendos intermediários; assembleias gerais virtuais). CO, art. 653s, al. 1–2 (autorização por no máximo cinco anos; limite superior de no máximo 150 por cento e limite inferior de no mínimo 50 por cento do capital registrado), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-653s-897.html; art. 675a (dividendos intermediários com base em balanço intermediário), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-675a-937.html; art. 701a, al. 3 (vários locais), art. 701b (local no exterior), art. 701c (exercício eletrônico de direitos) e art. 701d (assembleia geral virtual), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701a-996.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701b-997.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701c-998.html e https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701d-999.html. ↩
3. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (supra) (dever imediato de assegurar a liquidez; dispensa da comunicação quando se espera razoavelmente sanar a situação em 90 dias). CO, art. 725 (ameaça de insolvência: monitoramento, medidas para assegurar a liquidez, moratória se necessário), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725-1035.html; art. 725a (perda de capital), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725a-1036.html; art. 725b (superendividamento: balanços intermediários a valores de continuidade e de liquidação, comunicação ao juízo, dispensa em caso de subordinação ou de perspectiva de saneamento em 90 dias), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725b-1037.html. ↩
4. CO, art. 754, al. 1 (responsabilidade dos membros do conselho e de todas as pessoas ocupadas da gestão ou da liquidação “for any losses or damage arising from any intentional or negligent breach of their duties”), https://lawbrary.ch/law/art/OR-v2024.01-en-art-754. Código Penal suíço de 21 de dezembro de 1937 (CP/SCC), SR 311.0, art. 165, al. 1 (gestão temerária que cause ou agrave o superendividamento, punível se for aberto o processo de falência), texto em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/31/311.0-165-202.html. ↩
5. Tribunal Federal, BGE 139 III 24, de 20 de novembro de 2012, cons. 3.2 (conduta comparada com aquela que “billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann”), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html; BGE 122 III 195, de 28 de maio de 1996, cons. 3a (“il ne suffit pas d’observer la ‘diligentia quam in suis’”) e cons. 3b (“celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d’administrateur tout en sachant qu’il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence”; o administrador único “ne peut rester passif”), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3122195.html. ↩
6. Tribunal Federal, BGE 139 III 24, cons. 3.2: os tribunais devem mostrar contenção no exame de decisões empresariais “die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind”, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.