O quadro europeu para empresas de países terceiros

MiFID II: uma opção do Estado-Membro para clientes de varejo

A MiFID II, adotada em 15 de maio de 2014 e aplicável a partir de 3 de janeiro de 2018, foi o primeiro instrumento europeu a tratar com algum detalhe das empresas de países terceiros. Fê-lo em dois níveis. Para os clientes de varejo e para os clientes que pedem para ser tratados como profissionais (clientes profissionais por opção), o art. 39 permite que cada Estado-Membro exija de uma empresa de país terceiro a abertura de uma filial em seu território. A filial deve então ser autorizada pela autoridade nacional em condições que a diretiva harmoniza: acordos de cooperação com o supervisor do país de origem, um acordo de troca de informações tributárias conforme o art. 26 do Modelo de Convenção Tributária da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), capital inicial suficiente à disposição da filial, dirigentes efetivos que atendam aos requisitos de idoneidade e adesão a um sistema de indenização dos investidores.¹ Quando um Estado-Membro não exerce a opção, continuam a aplicar-se suas regras nacionais, que podem permitir a prestação de serviços sem filial em condições por ele escolhidas.

A opção do art. 39 é, portanto, uma permissão para ser rigoroso. Não obriga nenhum Estado-Membro a fechar seu mercado, e vários Estados-Membros — entre eles a Alemanha, com sua prática de dispensa para empresas de países terceiros nos termos do § 2º, alínea 4, da Lei Bancária alemã — mantiveram certo grau de flexibilidade.² A Itália escolheu a variante rigorosa. O relatório do Conselho Federal de 2021 sobre a implementação do Roadmap registra que a Itália decidiu em 2018, no contexto da transposição da MiFID II, introduzir a obrigação de abrir uma filial, de modo que um banco suíço que deseje prestar ativamente serviços a clientes privados na Itália deve abrir ali uma filial e submetê-la a autorização.³ As disposições que dão efeito a essa escolha são o art. 28, § 3º, do Texto Único das Finanças (TUF), para as empresas não bancárias, e o art. 29-ter, § 3º, do TUF, para os bancos, examinados na seção seguinte.

MiFIR: o registro e a decisão de equivalência

Para as contrapartes elegíveis e os clientes profissionais per se, o legislador europeu escolheu uma técnica diferente. Os arts. 46 a 49 do MiFIR estabelecem um regime único segundo o qual uma empresa de país terceiro pode atender esses clientes em toda a União sem filial, desde que esteja registrada junto à Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA). O registro pressupõe uma decisão de equivalência da Comissão Europeia nos termos do art. 47, § 1º, do MiFIR, que declare que o regime jurídico e de supervisão do país terceiro assegura que as empresas nele autorizadas cumprem requisitos prudenciais e de conduta equivalentes aos da União. Exige ainda acordos de cooperação entre a ESMA e o supervisor do país terceiro.⁴ O Regulamento (UE) 2019/2033, relativo aos requisitos prudenciais das empresas de investimento, alterou esses artigos com efeitos a partir de 26 de junho de 2021. Conferiu à Comissão o poder de sujeitar a equivalência a condições, introduziu deveres de reporte para as empresas registradas e permitiu à ESMA restringir as atividades de uma empresa registrada.⁵

Enquanto não existir uma decisão de equivalência, e durante três anos após sua adoção, os Estados-Membros podem continuar a aplicar seus regimes nacionais aos clientes profissionais e às contrapartes elegíveis (art. 46, § 4º, do MiFIR). Essa cláusula transitória é a razão pela qual o art. 28, § 6º, e o art. 29-ter, § 6º, do TUF ainda permitem às autoridades italianas autorizar uma empresa de país terceiro a atender esses clientes sem filial. Na prática, o passaporte europeu para as atividades com profissionais permaneceu teórico. Nenhuma empresa suíça pode ser registrada junto à ESMA nesse regime, pois o registro pressupõe uma decisão de equivalência, e o reconhecimento da Suíça nos termos dos arts. 46 e 47 do MiFIR continua pendente.⁶

Notas

1. Diretiva 2014/65/UE (MiFID II), art. 39, §§ 1º e 2º. As condições italianas correspondentes no art. 28, § 1º, do TUF foram verificadas (ver a seção seguinte). ↩
2. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften, 1º de abril de 2005, alterado pela última vez em 11 de março de 2019, https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_grenzuebersc hreitend.html (dispensa de instituições estrangeiras do requisito de autorização nos termos do § 2º, alínea 4, da Lei Bancária alemã); Associação Suíça dos Banqueiros, “Relations between Switzerland and the EU”, https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu, que se refere ao procedimento de dispensa acordado com a Alemanha. Indicado apenas para fins de comparação. ↩
3. Conselho Federal, Roadmap del 23 febbraio 2015 … Analisi dell’attuazione (supra), 20: “Nel 2018, nel quadro dell’attuazione della direttiva 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari (MiFID II), l’Italia ha deciso di introdurre l’obbligo di stabilire una succursale.” ↩
4. Regulamento (UE) n.º 600/2014, de 15 de maio de 2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros (MiFIR), arts. 46–49. O art. 29-ter, § 5º, do TUF aplica o título VIII do MiFIR à livre prestação de serviços por bancos de países terceiros a contrapartes elegíveis e clientes profissionais e designa a CONSOB e a Banca d’Italia como autoridades nacionais competentes; o § 6º regula os serviços sem filial na ausência de uma decisão da Comissão nos termos do art. 47, § 1º, do MiFIR: Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-ii/titolo-ii/capo-iii/ art29ter.html. ↩
5. Regulamento (UE) 2019/2033, de 27 de novembro de 2019 (Regulamento relativo às Empresas de Investimento), art. 63, que altera os arts. 46–49 do MiFIR, aplicável a partir de 26 de junho de 2021. ↩
6. Associação Suíça dos Banqueiros, “Relations between Switzerland and the EU”, https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu (“Entre os regulamentos da UE cujo reconhecimento está pendente figuram … os artigos 46 e 47 do Regulamento relativo aos Mercados de Instrumentos Financeiros”; “A Suíça não tem atualmente margem para prestar ativamente serviços bancários e de valores mobiliários transfronteiriços em toda a UE”). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.