A isenção para atividade econômica genuína

Mesmo quando ambas as condições do § 4º estão preenchidas, a pessoa controladora pode escapar das regras CFC. Para isso, deve demonstrar que a entidade controlada “exerce uma atividade econômica efetiva, mediante o emprego de pessoal, equipamentos, ativos e instalações” (art. 167, § 5º, do Texto Único do Imposto de Renda (TUIR)).¹ A formulação segue a redação da Diretiva Antielisão Fiscal e a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (UE) sobre os arranjos puramente artificiais, iniciada com o acórdão Cadbury Schweppes, de 12 de setembro de 2006.² O contribuinte pode solicitar à Agência da Receita uma consulta prévia (interpello) sobre a isenção e, se as condições estiverem preenchidas sem consulta, a participação deve ser informada na declaração de imposto.

Para uma trading em Lugano, a isenção exige precisamente o que a análise de preços de transferência exige. Operadores, gestores de risco e pessoal de back office devem estar empregados em Lugano e utilizar escritórios reais. Sistemas e contratos devem mostrar que a própria sociedade celebra as operações, financia-as e assume seus riscos. Uma sociedade com um empregado, um administrador fiduciário e uma caixa postal, cujas operações são decididas em Brescia ou Milão, não preencherá o § 5º. Se a Agência da Receita aplicar as regras CFC, a renda da sociedade controlada é atribuída à pessoa controladora italiana na proporção de sua participação. Ela é tributada separadamente à alíquota média aplicável a essa pessoa, mas não abaixo da alíquota do IRES.³

Esterovestizione: a sociedade suíça como residente italiana

As regras CFC pressupõem que a sociedade suíça seja não residente. Uma consequência mais drástica decorre de as autoridades italianas tratarem a própria sociedade suíça como residente na Itália, prática conhecida como esterovestizione (literalmente “vestimenta estrangeira”). O art. 73, § 3º, do TUIR, na redação dada pelo Decreto Legislativo n. 209 de 2023, estabelece três critérios alternativos. Uma sociedade é residente na Itália se, durante a maior parte do período de apuração, tiver na Itália sua sede social, sua sede de direção efetiva ou sua gestão ordinária principal. A sede de direção efetiva é definida como a “assunção contínua e coordenada das decisões estratégicas relativas à sociedade ou entidade em seu conjunto”. A gestão ordinária significa a “prática contínua e coordenada dos atos de gestão corrente relativos à sociedade ou entidade em seu conjunto”.⁴ A reforma substituiu os antigos critérios da sede administrativa e do objeto principal, que haviam sido interpretados de forma ampla pelas autoridades fiscais e pelos tribunais.

O art. 73, § 5º-bis, acrescenta uma presunção relativa. Presume-se residente na Itália a sociedade estrangeira que detém participações de controle em sociedades italianas em dois casos. O primeiro é o controle, direto ou indireto, por residentes italianos. O segundo é a administração por um conselho de administração ou órgão equivalente composto predominantemente por residentes italianos.⁵ Imagine-se uma trading de Lugano de propriedade de uma família italiana que também detém uma subsidiária italiana, talvez uma sociedade de armazenagem ou de beneficiamento. Ela parte de uma presunção de residência italiana, que deve afastar provando que suas decisões estratégicas e sua gestão corrente ocorrem na Suíça. Os tribunais italianos trataram de muitos casos assim. O mais conhecido envolveu uma sociedade holding luxemburguesa do grupo Dolce & Gabbana e terminou em 2014 com a absolvição dos dois estilistas pela Corte de Cassação das acusações penais tributárias. O caso mostrou que uma sociedade estrangeira com atividade genuína e gestão própria não pode ser tratada como italiana apenas porque seus proprietários são italianos.⁶

Notas

1. TUIR, art. 167, § 5º (Brocardi.it, supra). ↩
2. Tribunal de Justiça da União Europeia, acórdão de 12 de setembro de 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes plc and Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62004CJ0196; Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho, de 12 de julho de 2016, art. 7º, § 2º, alínea a (“substantive economic activity supported by staff, equipment, assets and premises”), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016L1164. ↩
3. TUIR, art. 167, § 6º (atribuição na proporção da participação nos lucros) e § 8º (tributação separada à alíquota média da pessoa controladora e “comunque, non inferiore all’aliquota ordinaria dell’imposta sul reddito delle società”), Brocardi.it (supra). ↩
4. TUIR, art. 73, § 3º, texto em Brocardi.it, https://brocardi.it/testo-unico-imposte-redditi/titolo-ii/capo-i/art73.html (na redação dada pelo Decreto Legislativo n. 209, de 27 de dezembro de 2023). Texto italiano: “la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso” (sede di direzione effettiva) e “il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso” (gestione ordinaria in via principale). ↩
5. TUIR, art. 73, § 5º-bis (Brocardi.it, supra). ↩
6. Corte di Cassazione, decisão de 24 de outubro de 2014 que absolveu Domenico Dolce e Stefano Gabbana “per non aver commesso il fatto” após sua condenação anterior por evasão fiscal em 2013 (a acusação dizia respeito a cerca de EUR 249 milhões de renda tributável desviada para Luxemburgo em 2004–2006), conforme noticiado em Wikipedia (it), “Dolce & Gabbana”, https://it.wikipedia.org/wiki/Dolce_ %26_Gabbana (utilizada como último recurso). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.