O suplemento sobre stablecoins de 2019

Em 11 de setembro de 2019, a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) publicou um suplemento às suas diretrizes sobre ICOs que tratava das stablecoins, tokens cujo valor está vinculado a um ativo, como uma moeda, uma commodity, imóveis ou valores mobiliários. A FINMA declarou que aplicaria os princípios da “substância sobre a forma” e de “mesmos riscos, mesmas regras”. A qualificação jurídica de uma stablecoin dependia dos direitos que seus titulares adquiriam contra o emissor ou um terceiro e da natureza do ativo subjacente. Quando um token estava vinculado a uma moeda fiduciária específica com um crédito de resgate fixo, como um token por um franco, a FINMA considerava indicada a classificação como depósito nos termos do direito bancário. Quando o vínculo era com uma cesta de ativos administrada por conta e risco dos titulares, com um crédito de resgate dependente de preço, era provável a existência de um organismo de investimento coletivo. Um token vinculado a commodities que apenas comprovasse o direito de propriedade do titular, em regra, não se qualificava como valor mobiliário, ao passo que um crédito puramente contratual contra o emissor apontava para um depósito, no caso de metais preciosos bancários, e, para outras commodities, para um valor mobiliário e possivelmente um derivativo.¹

O suplemento foi publicado juntamente com a resposta da FINMA a uma consulta da Libra Association, em Genebra, o consórcio que o Facebook havia formado em junho de 2019 para emitir uma stablecoin global. A FINMA declarou que o projeto, tal como descrito, exigiria uma licença de sistema de pagamento nos termos da Lei Federal sobre as Infraestruturas do Mercado Financeiro (FMIA), que estaria sujeito às regras de prevenção à lavagem de dinheiro e que a gestão de suas reservas teria de cumprir requisitos comparáveis aos dos bancos. A FINMA exigiu também que os rendimentos e os riscos da reserva fossem suportados integralmente pela associação, o que deixava os titulares dos tokens sem exposição a eles.² O projeto Libra foi rebatizado como Diem em dezembro de 2020 e, em janeiro de 2022, a Diem Association o encerrou e vendeu seus ativos à Silvergate Capital. A análise da FINMA antecipou, no entanto, um tema que retornaria em 2024 e 2025: uma stablecoin que promete resgate ao par desempenha uma função monetária e deve ser regulada na proporção dessa função.

As primeiras medidas sancionatórias contra ofertas não autorizadas

A prática sancionatória da FINMA confirmou as diretrizes. O caso mais bem documentado diz respeito a uma empresa que realizou uma ICO em 2017 e 2018, na qual captou de cerca de 37.000 investidores ativos no valor de mais de CHF 90 milhões e emitiu tokens que descrevia como obrigações. Em sua decisão de 15 de março de 2019, a FINMA constatou que a empresa havia captado depósitos do público a título profissional sem licença bancária e, com isso, violado gravemente o art. 1, al. 2, da Lei Federal sobre os Bancos e as Caixas Econômicas, de 8 de novembro de 1934 (Lei sobre Bancos, BankA), SR 952.0. O Tribunal Administrativo Federal não conheceu do recurso em 2 de março de 2021, de modo que a decisão transitou em julgado.³ A empresa havia prometido aos titulares dos tokens uma participação em seus lucros e um direito contratual semelhante a um crédito de restituição. Como os tokens não preenchiam os requisitos de uma obrigação nos termos do direito bancário, a isenção para obrigações não se aplicava. O comunicado à imprensa de 27 de março de 2019 identificou a empresa como envion AG, que havia emitido tokens EVN contra pagamentos em dólares dos Estados Unidos, ether e bitcoin e cuja falência fora decretada pelo Tribunal Cantonal de Zug em março de 2019, de modo que a liquidação passou ao serviço de falências de Zug.⁴

O caso mostrou que o rótulo que um emissor dá a seu token nada decide. A FINMA examinou as obrigações assumidas pelo emissor e concluiu que elas equivaliam a depósitos, independentemente da tecnologia. Para a prática ticinense, a lição foi que uma venda de tokens que promete aos investidores um rendimento fixo ou variável sem uma estrutura de obrigação conforme às regras de prospecto ou sem licença bancária expõe o emissor e seus administradores a toda a gama de medidas sancionatórias previstas nos arts. 31 a 37 da Lei Federal sobre a Supervisão do Mercado Financeiro (FINMASA), incluindo a liquidação e a falência. Os administradores e diretores também podem ser alvo de processo penal pelo Departamento Federal de Finanças, nos termos do art. 44 da FINMASA, por atividade sem autorização.

Notas

1. FINMA, comunicado à imprensa “FINMA publishes ‘stable coin’ guidelines”, 11 de setembro de 2019, https://www.finma.ch/en/news/2019/09/20190911-mm-stable-coins/ (ativos subjacentes: moedas, commodities, imóveis, valores mobiliários; “substance over form”; “same risks, same rules”). FINMA, “Supplement to the guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs)”, 11 de setembro de 2019, https://www.finma.ch/en/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/ 1bewilligung/fintech/wegleitung-stable-coins.pdf (crédito de resgate fixo em moeda fiduciária: “classification as a deposit under banking law is indicated”; cesta com crédito de resgate dependente de preço: “a collective investment scheme is probable”; mero direito de propriedade: “generally does not qualify as a security”; crédito contratual sobre “bank precious metals”: depósito “probable”; outras commodities: valor mobiliário “and possibly ... a derivative”). ↩
2. FINMA, comunicado à imprensa de 11 de setembro de 2019 (cit.) (consulta da Libra Association, Genebra; licença de sistema de pagamento nos termos da FMIA; prevenção à lavagem de dinheiro; riscos e rendimentos da reserva “borne entirely by the Libra Association”). Sobre a mudança de nome e o fim do projeto, Wikipedia (usada como último recurso), “Diem (digital currency)”, https://en.wikipedia.org/wiki/Diem_(digital_currency) (rebatizado como Diem em dezembro de 2020; em janeiro de 2022, a Diem Association foi encerrada e seus ativos foram vendidos à Silvergate Capital por um valor noticiado de USD 200 milhões). ↩
3. FINMA, relatório de caso de enforcement 2019-15, https://www.finma.ch/it/documentazione/rendicontazione-in-materia-di-enforcement/ kasuistik/2019-15/ (decisão de 15 de março de 2019; cerca de 37.000 investidores; mais de CHF 90 milhões; depósitos do público sem licença, art. 1, al. 2, da BankA; Tribunal Administrativo Federal B-2237/2019, decisão de 2 de março de 2021 de não conhecer do recurso; comunicado à imprensa de 27 de março de 2019). ↩
4. FINMA, comunicado à imprensa “FINMA ascertains illegal activity by envion AG”, 27 de março de 2019, https://www.finma.ch/en/news/2019/03/20190327---mm---envion/ (pelo menos 37.000 investidores; mais de CHF 90 milhões; tokens EVN; pagamentos em dólares dos Estados Unidos, ether e bitcoin; falência decretada pelo Tribunal Cantonal de Zug em março de 2019). O relatório de caso 2019-15 (cit.) remete a este comunicado. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.