Os trustees sob a FinIA e a Convenção da Haia sobre o Trust

Um país sem direito próprio de trusts

A Suíça não tem o trust em seu direito interno. O direito civil suíço conhece a transferência fiduciária (negozio fiduciario), a fundação (Stiftung) e o contrato de mandato, mas não a divisão entre a propriedade jurídica do trustee (agente fiduciário) e o interesse econômico dos beneficiários que caracteriza o trust do common law. Ainda assim, trustees suíços administram um grande número de trusts estrangeiros regidos pelos direitos da Inglaterra, de Jersey, de Guernsey, das Ilhas Cayman ou de outras jurisdições de common law. Lugano detém uma parcela desse negócio que reflete sua clientela italiana. A base jurídica para o reconhecimento desses trusts é a Convenção da Haia, de 1º de julho de 1985, sobre a Lei Aplicável aos Trusts e sobre o seu Reconhecimento. A Suíça assinou-a em 3 de abril de 2007, ratificou-a em 26 de abril de 2007 e aplica-a desde 1º de julho de 2007. A Itália ratificara-a em 21 de fevereiro de 1990 e aplica-a desde 1º de janeiro de 1992. A Convenção conta com catorze partes contratantes.¹ Com a ratificação, a Suíça inseriu disposições sobre trusts na Lei Federal sobre o Direito Internacional Privado (LDIP/PILA) (arts. 149a–149e) e na Lei Federal sobre Execução e Falência (LP/SchKG), que permitem aos credores de um trust executar seus créditos apenas sobre os bens do trust e exigem que esses bens sejam separados da massa na falência do trustee.²

Por meio da Moção 18.3383, o Parlamento Federal pediu ao Conselho Federal que criasse um trust suíço no Código Suíço das Obrigações (CO). O Conselho Federal submeteu um anteprojeto a consulta em janeiro de 2022. Após a consulta, concluiu em 15 de setembro de 2023 que “atualmente não há consenso político suficiente” para um trust suíço e propôs ao Parlamento o arquivamento da moção. A maioria dos participantes na consulta rejeitara claramente as regras tributárias propostas e preferira a prática existente com base na Circular n.º 20 da Conferência Fiscal Suíça, de março de 2008. Muitos duvidaram de que o modelo proposto fosse adequado, embora reconhecessem que faltava ao direito suíço um instrumento adequado de planejamento patrimonial e sucessório.³ No futuro previsível, portanto, os trustees suíços continuarão a administrar trusts estrangeiros reconhecidos nos termos da Convenção da Haia.

O trustee como instituição financeira

Antes de 2020, os trustees na Suíça, nas palavras de um comentarista, “em regra não eram reconhecidos como tais para fins de supervisão”.⁴ Estavam sujeitos à Lei Federal sobre o Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo (LBA/AMLA) como intermediários financeiros e filiavam-se a organismos de autorregulação, mas sua atividade central, a administração dos bens do trust em favor dos beneficiários, não era supervisionada. A Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (LEFin/FinIA) mudou isso. É trustee quem, a título profissional, administra ou dispõe de um patrimônio separado em favor de um beneficiário ou para uma finalidade determinada com base no ato constitutivo de um trust na acepção da Convenção da Haia (art. 17, § 2º, da FinIA).⁵ O trustee necessita de uma autorização da Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) nas mesmas condições que um gestor de carteira. Essas condições são a forma jurídica e a inscrição no registro comercial do art. 18, dois dirigentes qualificados ou um só com continuidade assegurada nos termos do art. 20, organização e gestão de riscos adequadas nos termos do art. 21, o capital mínimo de CHF 100.000 nos termos do art. 22 e os fundos próprios nos termos do art. 23 da FinIA. O dirigente qualificado de um trustee deve ter cinco anos de experiência em administração de trusts e quarenta horas de formação nessa área (art. 25 da Portaria sobre as Instituições Financeiras (OEFin/FinIO)).⁶ A portaria define os deveres do trustee. Ele deve agir no melhor interesse possível dos beneficiários, com a competência, o cuidado e a diligência necessários, e deve adotar precauções organizacionais contra conflitos de interesses. As regras sobre a forma das procurações aplicam-se também aos trustees (art. 24, § 4º, da FinIO).⁷ Um trustee que, além da administração do trust, também gere ele próprio os investimentos do trust não precisa de uma autorização separada de gestão de carteiras, pois sua autorização como trustee abrange a gestão dos bens do trust. Quando os bens do trust estão depositados em um banco e as decisões de investimento são delegadas a um gestor independente, o gestor precisa de sua própria autorização. Como muitas firmas de Lugano combinam as duas funções, a estrutura típica é uma firma autorizada como gestora de carteiras e como trustee — algo que a cascata de autorizações do art. 6 da FinIA não permite a um gestor de carteiras obter sem um segundo pedido.⁸

Notas

1. Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, Status table: Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59; SR 0.221.371. ↩
2. Lei Federal sobre o Direito Internacional Privado, de 18 de dezembro de 1987 (PILA), SR 291, arts. 149a–149e (capítulo 9a), https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/29/291-index.html; Lei Federal sobre Execução e Falência, de 11 de abril de 1889 (LP/SchKG), SR 281.1, art. 284a (execução contra um trust por meio do trustee, falência limitada aos bens do trust) e art. 284b (separação dos bens do trust na falência do trustee), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-284a-320.html e https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-284b-321.html. ↩
3. “Schweizer Trust: Einführung derzeit nicht mehrheitsfähig”, law.ch, setembro de 2023, https://law.ch/lawnews/2023/09/schweizer-trust-einfuehrung-derzeit-nicht-mehrheitsfaehig/. ↩
4. Arter, MLL News (supra). ↩
5. FinIA (supra), art. 17, § 2º. ↩
6. FinIA (supra), arts. 18–23; FinIO (supra), art. 25; FINMA, “Trustees”, https://www.finma.ch/bewilligung/vermoegensverwalter-und-trustees/trustees/. ↩
7. FinIO (supra), art. 24, § 4º. ↩
8. FINMA, “Trustees” (supra), observando que é necessária autorização adicional se o trustee também prestar serviços de gestão de carteiras a terceiros; FinIA (supra), art. 6. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.