Onde ocorre um serviço financeiro transfronteiriço

A prestação característica e o lugar do cliente

A regulação financeira na Europa é territorial em seu princípio e funcional em sua aplicação. Uma autorização habilita seu titular a exercer atividades no território do Estado que a concede, e cada Estado decide por si quais atividades se consideram exercidas em seu território. Para um banco em Lugano, a resposta suíça é simples: o banco possui uma autorização nos termos da Lei Federal sobre os Bancos e as Caixas Econômicas, de 8 de novembro de 1934 (Lei dos Bancos, LB/BankA, SR 952.0), sua organização e sua contabilidade estão na Suíça, e a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) supervisiona tudo o que ele faz, inclusive o que faz para clientes no exterior.¹ O direito italiano examina a mesma relação pelo extremo oposto. O art. 166 do Texto Único das Finanças (TUF) pune quem presta serviços de investimento sem estar autorizado nos termos do decreto, e a prática italiana há muito considera prestado na Itália um serviço dirigido a uma pessoa residente ou localizada na Itália, qualquer que seja o lugar onde o prestador registre a operação.² O critério que importa para o supervisor italiano é o lugar em que o cliente é abordado e recebe o serviço, que, para um cliente que vive em Como, é Como, mesmo que a conta esteja em Lugano.

O direito da União Europeia (UE) adotou a mesma perspectiva para as empresas de países terceiros. O art. 42 da MiFID II só dispensa uma empresa de um país terceiro dos requisitos de autorização de um Estado-Membro quando um cliente estabelecido ou situado na União “inicia por sua exclusiva iniciativa” a prestação de um serviço. A regra pressupõe que qualquer outro serviço prestado a esse cliente é um serviço prestado na União.³ A Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) tirou daí a consequência de que o lugar do cliente, juntamente com a ausência de solicitação, decide se uma empresa de um país terceiro precisa de autorização no Estado do cliente. A ficção jurídica de que um serviço prestado de uma mesa em Lugano é “suíço” não protege o banco suíço de nada na Itália. O que o protege é uma autorização italiana ou a prova de que o cliente italiano veio por iniciativa própria.

Três ordens jurídicas sobre uma única relação

Uma relação suíça com um cliente italiano é, portanto, regida por três camadas de direito que atuam simultaneamente. A primeira é o direito de supervisão italiano: o TUF para os serviços de investimento e a comercialização de fundos, o Texto Único Bancário (TUB) para a captação de depósitos, a concessão de crédito e as garantias, e as normas secundárias da Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) e da Banca d’Italia. A segunda é o direito da UE, que a Itália, como Estado-Membro, deve aplicar: a MiFID II e o MiFIR para os serviços de investimento, a Diretiva de Requisitos de Capital para os serviços bancários, a Diretiva relativa aos Gestores de Fundos de Investimento Alternativos (AIFMD) para os fundos e, para os criptoativos, o Regulamento (UE) 2023/1114 (MiCA). A terceira é o direito suíço, que acompanha o prestador suíço aonde quer que vá: a Lei dos Bancos e sua exigência de garantia de uma atividade irrepreensível, as regras de conduta da Lei Federal sobre os Serviços Financeiros (LSFin/FinSA), a legislação de combate à lavagem de dinheiro e o direito penal.⁴

As três camadas não formam uma hierarquia. O direito italiano não se submete à supervisão suíça, porque nenhuma decisão de equivalência ou acordo bilateral o obriga a isso. O direito suíço não dispensa um banco suíço das regras italianas, porque a FINMA espera que as instituições supervisionadas cumpram o direito dos países em que atendem clientes e trata a violação do direito de supervisão estrangeiro como um risco para a garantia de uma atividade irrepreensível da instituição. O direito da UE fixa um quadro mínimo para a empresa de país terceiro, mas deixa a maioria das decisões aos Estados-Membros, o que explica por que a resposta à pergunta “um banco suíço pode atender um cliente italiano?” difere da resposta à mesma pergunta para um cliente na Alemanha, na Áustria ou na França. A Itália exerceu suas opções de forma restritiva, e o centro financeiro de Lugano, cujos clientes são predominantemente italianos, suporta as consequências dessa escolha mais do que qualquer outro centro suíço.⁵

Notas

1. Lei Federal sobre os Bancos e as Caixas Econômicas, de 8 de novembro de 1934 (Lei dos Bancos, BankA), SR 952.0, art. 3, § 2º, alínea a (organização empresarial adequada à atividade) e alínea c (pessoas encarregadas da administração e da gestão que gozem de boa reputação e ofereçam garantia de uma atividade irrepreensível), texto alemão em https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/952.0-3-10.html. Sobre a aplicação desse padrão pela FINMA às atividades transfronteiriças, ver a seção sobre o lado suíço, mais adiante. ↩
2. Decreto Legislativo n.º 58, de 24 de fevereiro de 1998 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, TUF), art. 166, § 1º, texto em Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-v/titolo-i/capo-i/ art166.html. O critério territorial do lugar do cliente é uma inferência dos arts. 28 e 29-ter do TUF e da prática administrativa; não está enunciado em uma única disposição. ↩
3. Diretiva 2014/65/UE, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (MiFID II), art. 42, citado em ESMA, Public Statement: ESMA reminds firms of the MiFID II rules on reverse solicitation in the context of the recent end of the UK transition period, ESMA35-43-2509, 13 de janeiro de 2021, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-2509%5Fstatement%5Fon %5Freverse%5Fsolicitation.pdf. ↩
4. Quanto aos instrumentos europeus, ver a seção seguinte. O MiCA é o Regulamento (UE) 2023/1114, de 31 de maio de 2023; sua cláusula de solicitação reversa é o art. 61. ↩
5. Conselho Federal, Roadmap del 23 febbraio 2015 in materia fiscale e finanziaria tra la Svizzera e l’Italia – Analisi dell’attuazione, relatório de 27 de outubro de 2021, 20–21, https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68682.pdf. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.