Os criptoativos na falência

A segunda grande área da lei é o direito falimentar. Antes da lei, era incerto se os criptoativos mantidos por um custodiante para seus clientes pertenciam aos clientes ou à massa falida do custodiante. O direito falimentar suíço permite ao proprietário de bens móveis detidos pelo falido reivindicar sua restituição. Os criptoativos não são bens móveis no sentido do Código Civil Suíço (ZGB), pois não são objetos físicos. Enquanto alguns autores defendiam uma aplicação analógica das regras sobre a separação (Aussonderung), outros consideravam que os clientes tinham apenas um crédito contra a massa.¹ A lei resolveu a questão inserindo o artigo 242a na Lei Federal sobre Execução e Falência (LP/SchKG). Ele confere a uma pessoa o direito de reivindicar ativos baseados em criptografia detidos pelo falido se este se tiver comprometido a mantê-los a todo momento à disposição dessa pessoa e se os ativos lhe forem atribuídos individualmente ou puderem ser atribuídos a uma comunidade de pessoas com a quota de cada uma claramente determinada.² A regra protege os clientes de custodiantes que mantêm os criptoativos separadamente ou em carteiras coletivas com registros claros. Não protege os clientes cujos ativos são reunidos sem atribuição clara ou cujo custodiante os utilizou para fins próprios.

A lei acrescentou também uma disposição sobre o acesso a dados. Uma pessoa que demonstre um direito legal ou contratual a dados detidos pelo falido pode exigir o acesso a eles ou sua restituição, com os custos a cargo de quem formula o pedido.³ A regra, que vai além da indústria cripto, é relevante para as empresas que armazenam dados na nuvem ou nos servidores de um prestador que entra em falência.

Para os bancos, a lei alterou a Lei Federal sobre os Bancos (BankA) para tratar os ativos baseados em criptografia mantidos em custódia como bens em custódia, separados na insolvência do banco, em condições paralelas às da LP/SchKG.⁴ A proteção dos clientes dos bancos cripto e dos bancos com oferta cripto assenta nessas disposições, nas quais se baseia a orientação da Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) sobre staking de 2023, mencionada no Capítulo I.

Notas

1. Dominik Vock, “Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte und Zugang zu Daten im Konkurs”, MME, 9 de setembro de 2021, mme.ch: se ativos baseados em criptografia mantidos em custódia podiam ser separados da massa nos termos do art. 242 SchKG era controverso na doutrina antes das alterações DLT. Conselho Federal, “Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz”, relatório de 14 de dezembro de 2018, p. 10, newsd.admin.ch: não estava definitivamente resolvido se os ativos baseados em criptografia podiam ser separados da massa. ↩
2. Lei Federal sobre Execução e Falência (SchKG, SR 281.1), art. 242a, als. 1–2, fedlex.admin.ch (via droit-bilingue.ch): a reivindicação de ativos baseados em criptografia sobre os quais o falido tem poder de disposição é procedente se o falido se comprometeu a mantê-los a todo momento à disposição do terceiro e eles são atribuídos individualmente ao terceiro ou a uma comunidade com a quota do terceiro determinável; inserido pela Lei DLT de 25 de setembro de 2020, em vigor desde 1º de agosto de 2021 (AS 2021 33, 399; BBl 2020 233). ↩
3. Lei Federal sobre Execução e Falência (SR 281.1), art. 242b, als. 1 e 3, fedlex.admin.ch (via droit-bilingue.ch): qualquer terceiro que comprove um direito legal ou contratual a dados que se encontrem no poder de disposição da massa pode exigir o acesso a esses dados ou sua restituição; os custos ficam a cargo de quem formula o pedido; em vigor desde 1º de agosto de 2021. ↩
4. Lei Federal sobre os Bancos (SR 952.0), art. 16, n.º 1bis (os ativos baseados em criptografia são bens em custódia se o banco se comprometeu a mantê-los a todo momento disponíveis e eles são atribuídos individualmente ao cliente ou a uma comunidade com a quota do cliente determinável) e art. 37d (os bens em custódia são separados nos termos dos arts. 17–18 da Lei Federal sobre os Títulos Intermediados), fedlex.admin.ch via droit-bilingue.ch; FINMA Guidance 08/2023, 20 de dezembro de 2023, finma.ch. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.