O seguro D&O e o direito societário suíço após 2023
A responsabilidade dos administradores nos termos do art. 754 do OR
A demanda por seguro de D&O na Suíça acompanha o regime de responsabilidade do Código Suíço das Obrigações (OR/CO). Nos termos do art. 754 do OR, os membros do conselho de administração e todas as pessoas encarregadas da gestão ou da liquidação da sociedade respondem perante a sociedade, perante cada acionista e perante os credores pelos danos que causem por violação dolosa ou culposa de seus deveres. Quem delega uma tarefa continua responsável, a menos que prove ter agido com a devida diligência na escolha, na instrução e na supervisão do delegado. O Tribunal Federal aplica uma business judgment rule. Examina com contenção as decisões empresariais quando tomadas com base em informação adequada, após um processo decisório regular e livres de conflitos de interesses. Se essas condições não forem satisfeitas, o tribunal examina a decisão integralmente.1
A revisão do direito societário de 2023
A revisão do direito societário suíço que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2023 alterou os deveres dos administradores de várias maneiras que incidem diretamente sobre a exposição de D&O. As mais importantes dizem respeito às dificuldades financeiras. Nos termos do novo art. 725 do OR, o conselho deve monitorar a solvência da sociedade e tomar medidas se houver ameaça de insolvência, incluindo, se necessário, um pedido de moratória. Considera-se solvente a sociedade cuja liquidez seja suficiente para aproximadamente os doze meses seguintes. O art. 725a do OR trata da perda de capital, que existe quando os ativos, deduzidos os passivos, já não cobrem metade do capital social acrescido das reservas legais não distribuíveis. O conselho deve então tomar medidas corretivas, embora já não seja obrigado a convocar uma assembleia geral. O art. 725b do OR exige um balanço intermediário a valores de continuidade e de liquidação se houver motivo para temer o superendividamento, e a comunicação ao tribunal se o superendividamento for confirmado. Os auditores devem comunicar o tribunal se o conselho não o fizer.2
A revisão permite também que o conselho adie a comunicação do superendividamento por no máximo noventa dias se houver uma perspectiva concreta de reestruturação e a posição dos credores não se deteriorar ainda mais. Um acordo de subordinação só evita agora o dever de comunicar o tribunal se abranger os juros além do principal, e os créditos subordinados deixaram de ser considerados no cálculo do dano dos credores nos processos de responsabilidade. Um novo art. 717a do OR exige que os membros do conselho e da diretoria informem o conselho sem demora sobre conflitos de interesses. O conselho deve então tomar as medidas necessárias para salvaguardar os interesses da sociedade. O prazo de prescrição relativo das ações de responsabilidade foi reduzido de cinco para três anos, com um prazo absoluto de dez anos.3
Consequências para a cobertura de D&O
Essas regras tornam o momento e a documentação das decisões do conselho numa crise decisivos para a responsabilidade. Um conselho que deixa de monitorar a liquidez, retarda as medidas necessárias ou mantém viva uma sociedade em colapso sem uma perspectiva realista de reestruturação expõe seus membros a reclamações do liquidante e dos credores. Como tais reclamações surgem tipicamente após a insolvência, quando a sociedade já não pode indenizar seus administradores, a apólice de D&O é muitas vezes a única fonte solvente de ressarcimento. As redações suíças de D&O adaptaram-se a essa realidade de várias formas. Muitas preveem hoje limites separados para a cobertura pessoal dos administradores, que não podem ser esgotados por reclamações da própria sociedade, e incluem a cobertura de custos de defesa em investigações penais e regulatórias. Contêm também disposições de run-off para o período posterior a uma mudança de controle ou a uma insolvência.
A regra sobre conflitos de interesses do art. 717a do OR tem efeito semelhante. O administrador que deixa de revelar um conflito perde a proteção da business judgment rule, pois o Tribunal Federal só aplica essa regra a decisões tomadas livres de conflitos. A seguradora de D&O, por sua vez, pode invocar exclusões para violações dolosas de deveres ou para vantagens pessoais obtidas sem direito. O prazo de prescrição relativo encurtado do art. 760 do OR interage com o gatilho claims-made das apólices de D&O. Uma vez apresentada uma reclamação dentro do período da apólice, ou comunicada uma circunstância que possa dar origem a uma reclamação, a cobertura se vincula ainda que a reclamação seja exercida mais tarde. Para os conselhos, o conselho prático é comunicar as circunstâncias cedo e de forma completa.
A prática suíça de D&O tem mais uma característica. A maioria das apólices é contratada pela sociedade em benefício de seus órgãos. Uma grande sociedade que ultrapasse os limiares de 20 milhões de francos de total do balanço, 40 milhões de francos de faturamento e 2 milhões de francos de patrimônio líquido qualificar-se-á normalmente como tomadora de seguro profissional nos termos do art. 98a da Lei Federal sobre o Contrato de Seguro (VVG). As partes podem então afastar as disposições semi-imperativas da lei. Os administradores individuais, como pessoas seguradas que não negociaram a apólice, podem descobrir que as proteções da lei não estão ao seu alcance. Um conselho cuidadoso revisa a redação de sua apólice de D&O com seus próprios assessores, e os advogados de Zurique são frequentemente solicitados exatamente para essa revisão.
Notas
- LAW.CH, “LAWNEWS – Aktienrechtliche Verantwortlichkeit + Business Judgment Rule”, setembro de 2025, https://law.ch/lawnews/2025/09/aktienrechtliche-verantwortlichkeit-business-judgment-rule/, que resume o acórdão do Tribunal Federal 4A_506/2024, de 18 de março de 2025. ↩
- RSP Rechtsanwälte, “Art. 725 OR, Pflichten bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung”, glossário, https://rsplaw.ch/glossar/art-725-or/. ↩
- Jakob Höhn e Myrtha Talirz, “Aktienrechtsrevision: Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Revisionsstelle”, Pestalozzi Attorneys at Law, 8 de julho de 2021, https://pestalozzilaw.com/de/insights/aktuell/legal-insights/aktienrechtsrevision-verwaltungsrat-geschaftsleitung-und-revisionsstelle/. ↩
Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.