O direito penal de 1990 e 1994

Os artigos 305bis e 305ter do Código Penal

O Conselho Federal aprovou sua mensagem sobre a alteração do Código Penal suíço (CP/SCC) em 12 de junho de 1989. O Parlamento examinou o projeto em menos de um ano. O Conselho Nacional deliberou em 28 de novembro de 1989, afastando-se em alguns pontos do projeto do Conselho Federal. O Conselho dos Estados aprovou o projeto em 19 de março de 1990, e ambas as câmaras o adotaram nas votações finais de 23 de março de 1990.¹ Nenhum referendo foi requerido, e os novos dispositivos entraram em vigor em 1º de agosto de 1990.

O artigo 305bis do Código Penal criou o crime de lavagem de dinheiro. Ele pune quem pratica ato destinado a frustrar a identificação da origem, o rastreamento ou o confisco de bens que sabe ou deve presumir serem provenientes de um crime grave. O tipo básico é punido com pena privativa de liberdade de até três anos ou pena pecuniária. Os casos agravados, em especial quando o agente atua como membro de uma organização criminosa ou de um bando formado para a lavagem de dinheiro, ou obtém grande volume de negócios ou lucro considerável por meio da lavagem praticada de forma profissional, são punidos com maior severidade.² O dispositivo está situado no capítulo dos crimes contra a administração da justiça. O bem jurídico protegido é o funcionamento da justiça penal, mais precisamente a capacidade do Estado de confiscar o produto do crime. Essa escolha de localização explica por que o tipo penal suíço sempre esteve vinculado a um crime antecedente grave e por que, durante a maior parte de sua história, a simples evasão fiscal não se qualificava como tal.

O artigo 305ter, adotado ao mesmo tempo, criou um tipo penal especificamente suíço. Ele pune quem, no exercício de sua atividade profissional, aceita, mantém em depósito ou ajuda a investir ou transferir bens de terceiros e deixa de verificar a identidade do beneficiário efetivo com a diligência que as circunstâncias exigem. A pena era de prisão de até um ano, multa, ou ambas.³ Na prática, o legislador tomou a regra central do acordo bancário de 1977 e a converteu em norma penal para todo o setor financeiro. O que fora um dever contratual dos bancos signatários tornou-se um dever legal de qualquer pessoa que lidasse profissionalmente com bens de terceiros. O caso Kopp mostrara que os agentes perigosos estavam com frequência fora dos bancos, e o artigo 305ter foi concebido para alcançá-los.

O fim do Formulário B

O novo dispositivo penal teve efeito imediato sobre o acordo bancário. A Comissão Federal de Bancos (CFB/EBK) concluiu que a isenção do Formulário B para advogados e outros profissionais sujeitos ao sigilo era incompatível com a obrigação legal do artigo 305ter. Emitiu uma circular datada de 25 de abril de 1991, e a partir de 1º de julho de 1991 os bancos deixaram de poder aceitar o Formulário B.⁴ Para os advogados de Zurique, muitos dos quais mantinham havia décadas contas de clientes com base no Formulário B, essa foi uma mudança substancial. A partir de então, tinham de revelar seus clientes ao banco, a menos que a conta servisse a uma finalidade profissional estritamente definida, como a guarda de depósitos judiciais ou de adiantamentos de honorários.⁵ No mesmo ano, a Comissão de Bancos expediu diretrizes sobre a prevenção da lavagem de dinheiro aplicáveis a todos os bancos sob sua supervisão.⁶

O segundo pacote de 1994

Os dispositivos penais de 1990 deixaram duas lacunas que os profissionais logo notaram. A primeira era a ausência de um tipo penal de participação em organização criminosa, o que dificultava a persecução das estruturas por trás do tráfico de drogas e da lavagem. A segunda dizia respeito à posição dos banqueiros que descobriam operações suspeitas. Se um banqueiro informasse as autoridades, arriscava-se a violar o sigilo bancário previsto no artigo 47 da Lei dos Bancos (BankA). Se permanecesse calado, arriscava-se a tornar-se cúmplice. O legislador respondeu a ambos os problemas com um segundo pacote, que entrou em vigor em 1º de agosto de 1994. Ele introduziu o crime de participação em organização criminosa ou de apoio a ela no artigo 260ter do Código Penal, reforçou os dispositivos sobre confisco e conferiu aos intermediários financeiros, no artigo 305ter, § 2º, um direito expresso de comunicar suspeitas.⁷

O direito de comunicação era um compromisso caracteristicamente cauteloso. Permitia aos intermediários financeiros informar às autoridades penais indícios de que bens provinham de um crime, sem violar o sigilo bancário. Não os obrigava a fazê-lo. A mensagem de 1996 observou que a maioria dos Estados membros do Grupo de Ação Financeira (GAFI/FATF) já havia introduzido uma obrigação de comunicação, sendo o Canadá, a Suíça e a Turquia algumas das exceções.⁸ A distinção entre um direito e um dever de comunicação ocuparia a etapa legislativa seguinte.

O quadro internacional: o Grupo de Ação Financeira

A legislação suíça de 1990 não surgiu isoladamente. Em sua cúpula de Paris, em julho de 1989, os chefes de Estado e de governo do G7 instituíram o Grupo de Ação Financeira para examinar e desenvolver medidas contra a lavagem de dinheiro. Os membros originais eram os países do G7, a Comissão Europeia e outros oito países, entre eles a Suíça.⁹ Em 1990, o Grupo publicou suas Quarenta Recomendações, um plano de ação abrangente que se tornou a referência mundial para a legislação contra a lavagem de dinheiro.¹⁰

O GAFI introduziu um mecanismo que a Suíça não conhecia: a revisão por pares. Os Estados membros examinavam mutuamente suas leis e práticas em avaliações mútuas. As primeiras avaliações foram realizadas a partir de 1991 e, em 1993, segundo o próprio GAFI, quase todos os Estados membros haviam tipificado como crime a lavagem do produto do tráfico de drogas.¹¹ Para a Suíça, que adotara seu tipo penal antes da publicação das Quarenta Recomendações, as primeiras rodadas foram comparativamente confortáveis. As fragilidades identificadas pelos avaliadores estavam em outro lugar: na ausência de um dever de comunicação e na falta de supervisão dos intermediários financeiros fora do setor bancário. A Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro (AMLA/GwG) de 1997 foi a resposta da Suíça a ambos os pontos.

Notas

1. Serviços Parlamentares, 89.043 Geldwäscherei (acima), que registra a mensagem de 12 de junho de 1989 (BBl 1989 II 1061) e as datas parlamentares. O prazo para o referendo expirou em 2 de julho de 1990. ↩
2. Código Penal suíço, artigo 305bis, texto em alemão e inglês com notas, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/31/311.0-305bis-372.html. A nota ao dispositivo registra que ele foi inserido pelo nº I da Lei Federal de 23 de março de 1990, em vigor desde 1º de agosto de 1990 (AS 1990 1077; BBl 1989 II 1061). ↩
3. The International Lawyer, vol. 26, nº 2 (1992), p. 548, sobre os artigos 305bis e 305ter, em vigor desde 1º de agosto de 1990, e sobre a pena prevista no artigo 305ter. ↩
4. The International Lawyer, vol. 26, nº 2 (1992), p. 551. ↩
5. The International Lawyer, vol. 26, nº 2 (1992), p. 551, sobre a proibição do Formulário B para novas contas a partir de 1º de julho de 1991 e as quatro exceções para advogados e notários: contas fiduciárias para adiantamentos de honorários, depósitos na liquidação de espólios, depósitos em processos de separação ou divórcio e contas de garantia (escrow) para bens em litígio em processos pendentes, https://scholar.smu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2893&context=til. ↩
6. Comissão Federal de Bancos, comunicado à imprensa de 9 de julho de 2002 sobre a nova Portaria sobre Lavagem de Dinheiro, que se refere à “EBK-Rundschreiben 91/3 Richtlinien zur Bekämpfung der Geldwäscherei vom 18. Dezember 1991” e à sua revisão total como EBK-RS 98/1, de 26 de março de 1998, https://www.finma.ch/finmaarchiv/ebk/d/archiv/2002/pdf/neu090702-02d.pdf. ↩
7. Conselho Federal, Botschaft zum Geldwäschereigesetz, de 17 de junho de 1996 (acima); PricewaterhouseCoopers AG, Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in der Schweiz, 4ª ed. (2016), https://www.pwc.ch/de/publications/2016/pwc_buch_geldw%C3%A4schereigesetz_2016.pdf. ↩
8. Conselho Federal, Botschaft zum Geldwäschereigesetz (acima). ↩
9. GAFI, FATF 30 years (1989–2019), https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/annual-reports/FATF30-(1989-2019).pdf.coredownload.pdf, que relaciona Austrália, Áustria, Bélgica, Luxemburgo, Países Baixos, Espanha, Suécia e Suíça ao lado dos participantes do G7 e da Comissão Europeia. A página do GAFI dedicada ao país indica 1990 como o ano de adesão da Suíça. ↩
10. GAFI, “History of the FATF”, https://www.fatf-gafi.org/en/the-fatf/history-of-the-fatf.html. ↩
11. GAFI, FATF 30 years (acima). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.