A Lei de Cooperação Internacional em Matéria Penal e seu quadro de tratados

A lei de 1981 e seu lugar no sistema

A Lei Federal de 20 de março de 1981 sobre a Cooperação Internacional em Matéria Penal, citada em alemão como IRSG, em francês como EIMP e em inglês como IMAC, é a lei geral para todas as formas de cooperação em matéria penal entre a Suíça e Estados estrangeiros.¹ Ela abrange quatro formas de cooperação, que a lei denomina suas partes: a extradição, o que ela chama de “outro auxílio judiciário” (a coleta e a transmissão de provas e a apreensão e entrega de ativos), a transferência de processos penais e a execução de sentenças penais estrangeiras. A terceira parte é de longe a mais importante para um centro financeiro, pois é a via pela qual promotores estrangeiros obtêm documentos bancários, depoimentos de testemunhas e o bloqueio de contas. Quando a Suíça celebrou um tratado com o Estado requerente, o tratado tem precedência e a lei preenche suas lacunas. O Tribunal Federal aplica o princípio de que prevalece a regra mais favorável à cooperação, de modo que a lei interna pode ser usada para conceder auxílio quando um tratado permitiria uma recusa.²

O instrumento multilateral mais importante é a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20 de abril de 1959, juntamente com seus dois protocolos adicionais. As relações com os Estados-membros da União Europeia (UE) são moldadas, ainda, pela Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, da qual a Suíça se tornou parte por meio de sua associação a Schengen. Um documento elaborado para promotores europeus no âmbito do projeto SIRIUS resume a situação resultante: os pedidos dos parceiros europeus da Suíça baseiam-se na Lei de Cooperação Internacional e na Convenção de 1959 e em seu Segundo Protocolo Adicional, na Convenção de Aplicação de Schengen e na Convenção de Budapeste sobre o Cibercrime, enquanto tratados bilaterais e a reciprocidade completam o quadro.³ O Segundo Protocolo Adicional e as regras de Schengen têm uma consequência de grande peso prático. Promotores na Alemanha, na França, na Itália ou na Áustria podem enviar seus pedidos diretamente à autoridade de persecução penal suíça competente, sem passar pela Secretaria Federal de Justiça em Berna. Grande parte do tráfego diário entre Zurique e seus vizinhos, portanto, nunca aparece nas estatísticas centrais.

Entre os tratados bilaterais, o celebrado com os Estados Unidos (EUA) ocupa um lugar especial na história do centro financeiro. Assinado em Berna em 25 de maio de 1973, foi o primeiro tratado abrangente de auxílio judiciário mútuo dos Estados Unidos. O presidente Ford, ao encaminhá-lo ao Senado em fevereiro de 1976, descreveu-o como “o primeiro grande acordo internacional dos Estados Unidos destinado a obter informações e orientações necessárias para investigações criminais” e observou que as agências americanas haviam “frequentemente encontrado graves dificuldades para obter as informações necessárias de bancos suíços em razão das leis de sigilo bancário”.⁴ O tratado, que entrou em vigor em 1977, contém regras especiais sobre o crime organizado que permitiam o auxílio em matéria tributária quando o delito fiscal estivesse vinculado a uma organização criminosa.⁵ Foi o modelo com base no qual a Suíça negociou posteriormente tratados com outros Estados de common law. A própria lei de 1981 foi redigida em parte à luz da experiência com o tratado americano, que havia mostrado que o sigilo bancário podia ser conciliado com a cooperação, desde que um procedimento judicial protegesse o cliente.

Dupla incriminação e reciprocidade

O primeiro dos princípios clássicos é a dupla incriminação. As autoridades suíças só podem aplicar medidas coercitivas em favor de um Estado estrangeiro se os fatos descritos no pedido também forem puníveis segundo o direito suíço. As medidas coercitivas incluem a busca em instalações, a apreensão de documentos, a ordem de exibição dirigida a um banco e o bloqueio de uma conta. Pascal Gossin, escrevendo na qualidade de chefe da seção de auxílio judiciário internacional da Secretaria Federal de Justiça, resumiu a regra dizendo que medidas coercitivas podem ser ordenadas se o delito descrito no pedido também for punível na Suíça.⁶ O teste é aplicado em abstrato. A autoridade suíça pergunta se a conduta descrita, transposta para a Suíça, se enquadraria em uma disposição penal suíça, sem examinar os elementos do delito estrangeiro ou a culpa do acusado. Em casos econômicos, as disposições suíças pertinentes são geralmente estelionato, gestão desleal, falsificação de documentos, corrupção de funcionários públicos estrangeiros e lavagem de dinheiro. Como o crime suíço de lavagem de dinheiro abrange a lavagem do produto de qualquer crime e, desde 2016, do produto de um delito fiscal qualificado, um pedido estrangeiro formulado como investigação de lavagem de dinheiro pode alcançar ativos cuja origem esteja em uma conduta que o direito suíço, de outro modo, não trataria como crime antecedente.

Quando nenhuma medida coercitiva é necessária, a dupla incriminação não é exigida. A notificação de documentos, a transmissão de informações já publicamente disponíveis ou a inquirição de uma testemunha que coopere voluntariamente podem ser concedidas mesmo que o delito estrangeiro não tenha equivalente suíço. As orientações SIRIUS mencionam uma exceção legal à exigência de dupla incriminação, que permite medidas coercitivas quando servem para exonerar um acusado ou dizem respeito a atos sexuais com menores.⁷

O princípio da reciprocidade é menos visível na prática. Na ausência de tratado, a Suíça pode condicionar o auxílio a uma garantia de que o Estado requerente concederia auxílio em um caso comparável.⁸ A Secretaria Federal de Justiça obtém tais garantias em casos que envolvem Estados com os quais não existe tratado, por exemplo em partes da região do Golfo, da Ásia e da América Latina. Para um centro financeiro cujos clientes vêm de todos os continentes, a possibilidade de cooperar sem tratado é significativa, pois muitos dos Estados de onde provêm ativos ilícitos nunca celebraram um tratado de auxílio judiciário mútuo com a Suíça.

Especialidade

O princípio da especialidade limita o uso que o Estado requerente pode fazer das provas que recebe. Nos termos do art. 67 da lei, as informações e os documentos obtidos por meio de auxílio judiciário não podem ser utilizados, direta ou indiretamente, em processos relativos a delitos para os quais o auxílio seria inadmissível. As orientações SIRIUS apresentam a regra na forma em que as autoridades suíças a comunicam a seus homólogos estrangeiros: as provas “não podem ser utilizadas, nem direta nem indiretamente, em um processo penal relativo a um delito para o qual o auxílio não é admissível”.⁹ Qualquer outro uso requer o consentimento da Secretaria Federal de Justiça. Toda transmissão de documentos bancários é, portanto, acompanhada de uma reserva padrão, que lembra à autoridade estrangeira que o material não pode ser utilizado para processar delitos políticos, delitos militares ou a mera evasão fiscal.

A especialidade é o princípio que os clientes dos bancos de Zurique menos compreendem e que os profissionais de outros países tendem a subestimar. Um promotor público alemão que recebe extratos bancários suíços em uma investigação de corrupção pode utilizá-los para provar a propina e a lavagem de seu produto. A autoridade fiscal alemã não pode utilizar os mesmos documentos para lançar imposto de renda sobre juros não declarados, a menos que a conduta constitua fraude fiscal no sentido suíço ou que as informações tenham sido obtidas pelo canal separado da assistência administrativa em matéria tributária. Nos últimos anos, os tribunais alemães examinaram, nos processos cum-ex, a regra de especialidade correlata que se vincula às extradições a partir da Suíça, o que mostra que os limites suíços de especialidade ainda têm efeito prático no exterior.¹⁰

A exceção fiscal e o art. 3, al. 3

A exceção fiscal foi durante décadas o pilar central da posição suíça. O art. 3, al. 3, da lei estabelece a regra de que um pedido “não será deferido se o objeto do processo for um delito que pareça visar à redução de direitos fiscais ou de impostos ou que viole normas sobre moeda, comércio ou medidas econômicas”. O mesmo parágrafo admite, em seguida, duas exceções. Um pedido pode ser deferido com base na terceira parte da lei, isto é, para a coleta de provas e medidas correlatas, “se o objeto do processo for uma fraude aduaneira ou fiscal”. Com base em todas as partes da lei, inclusive a extradição, um pedido pode ser deferido se o objeto do processo for uma fraude aduaneira ou fiscal qualificada nos termos do art. 14, al. 4, da Lei Federal sobre o Direito Penal Administrativo (DPA/VStrR).¹¹

A distinção entre fraude fiscal e evasão fiscal, que a Parte F situa em seu contexto histórico, continua sendo, portanto, o eixo do auxílio judiciário penal em casos tributários. A evasão fiscal, a mera omissão em declarar rendimentos ou bens, permanece fora do âmbito do auxílio judiciário penal. A fraude fiscal exige o uso de documentos forjados, falsificados ou inverídicos, como demonstrações contábeis, comprovantes de salário ou outros certificados emitidos por terceiros, ou, segundo a jurisprudência, um edifício ardiloso de mentiras. Um promotor estrangeiro que deseje obter documentos bancários suíços em um caso tributário deve, portanto, descrever fatos que se enquadrem nesse conceito suíço mais restrito. A exigência é mais fácil de cumprir do que parece, pois faturas falsas, contratos simulados e empréstimos back-to-back são os instrumentos habituais da evasão fiscal em grande escala. A forma qualificada prevista no art. 14, al. 4, da Lei sobre o Direito Penal Administrativo, que diz respeito ao contrabando profissional e à fraude grave no campo dos impostos indiretos, foi acrescentada no curso da implementação dos padrões de 2008 do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI/FATF).

Para os impostos indiretos, o quadro convencional vai além. A Convenção de Aplicação de Schengen e o acordo entre a Suíça e a União Europeia sobre a luta contra a fraude obrigam a Suíça a conceder auxílio em matéria de impostos especiais de consumo, imposto sobre o valor agregado e direitos aduaneiros, mesmo para delitos que não constituam fraude no sentido suíço.¹² Uma análise abrangente de Andreas J. Keller no Archiv für Schweizerisches Abgaberecht distingue, nesse sentido, entre os impostos diretos, aos quais se aplica a limitação tradicional à fraude fiscal, e os impostos indiretos, nos quais as regras de Schengen e a fraude fiscal qualificada ampliam a cooperação, e examina o efeito do crime de lavagem de dinheiro fiscal introduzido pela legislação GAFI de 2016.¹³ Esse crime tornou a fronteira menos nítida, pois um pedido estrangeiro de provas relativas à lavagem do produto de um delito fiscal grave é um pedido relativo à lavagem de dinheiro, ao qual a exceção fiscal não se aplica.

Delitos políticos, direitos humanos e proporcionalidade

A exceção do delito político prevista no art. 3, al. 1, da lei e as garantias de direitos humanos do art. 2 desempenham um papel menor nos casos financeiros do que na extradição. Elas se tornam relevantes quando um pedido provém de um Estado cujo sistema de justiça penal é suspeito de perseguir opositores do governo ou de expropriar empresas por meio de processos penais. A lei exclui a consideração do caráter político de um ato nos casos de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e atos particularmente reprováveis.¹⁴ Em matéria financeira, a questão mais frequente é se um pedido relativo a um suposto desvio de recursos em uma empresa estatal faz, na realidade, parte de uma luta política, por exemplo após uma mudança de governo. As autoridades suíças examinam então se o processo estrangeiro atende às garantias processuais mínimas da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Havendo dúvidas, o auxílio pode ser concedido mediante garantias nos termos do art. 80p da lei. A Secretaria Federal de Justiça descreveu em seu relatório anual de 2023 uma prática em três níveis que classifica os Estados de acordo com seu histórico em matéria de direitos humanos e vincula mecanismos de monitoramento à cooperação com os menos confiáveis.¹⁵

A proporcionalidade completa a lista de princípios. A autoridade de execução suíça só pode transmitir o que seja potencialmente relevante para a investigação estrangeira. Como a autoridade estrangeira não pode saber de antemão quais documentos se revelarão úteis, os tribunais suíços aplicam um critério generoso de “utilidade potencial”, que permite a transmissão de toda a documentação de uma conta durante o período relevante. O titular da conta pode alegar que determinados documentos não têm relação com os fatos descritos no pedido. O argumento só é acolhido excepcionalmente, porque os tribunais consideram que a autoridade estrangeira está em melhor posição para avaliar a relevância. Os profissionais que defendem um cliente em Zurique devem, portanto, concentrar seus esforços nos poucos pontos em que uma objeção precisa pode ser feita, como contas claramente sem relação com os fatos ou períodos muito anteriores ao suposto delito.

Notas

1. Lei Federal de 20 de março de 1981 sobre a Cooperação Internacional em Matéria Penal (Lei de Cooperação Internacional, IMAC), SR 351.1, texto bilíngue alemão–inglês em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/35/351.1-index.html. ↩
2. Decisões do Tribunal Federal (BGE) 137 IV 33, de 9 de novembro de 2010, consid. 2.2.2, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4137033.html: o direito interno “reste toutefois applicable aux questions non réglées […] et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide” (Günstigkeitsprinzip). ↩
3. Eurojust / projeto SIRIUS, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland”, última atualização em 21 de dezembro de 2023, https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf. O documento observa que o contato direto entre autoridades judiciárias é permitido entre Estados partes do Segundo Protocolo Adicional ou da Convenção de Aplicação de Schengen. ↩
4. Gerald R. Ford, “Message to the Senate Transmitting the United States-Switzerland Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters”, 18 de fevereiro de 1976, The American Presidency Project, https://www.presidency.ucsb.edu/documents/message-the-senate-transmitting-the-united-states-switzerland-treaty-mutual-assistance. Ford enfatizou o valor do tratado para casos envolvendo o crime organizado. ↩
5. Tratado entre a Confederação Suíça e os Estados Unidos da América sobre Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 25 de maio de 1973, SR 0.351.933.6, em vigor desde 23 de janeiro de 1977. A Secretaria Federal de Justiça publica o texto em inglês em https://www.rhf.admin.ch/dam/rhf/en/data/strafrecht/rechtsgrundlagen/sr-0-351-933-6-e.pdf. ↩
6. Pascal Gossin (Secretaria Federal de Justiça), “International Mutual Legal Assistance in Switzerland”, UNAFEI Resource Material Series No. 77, https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/RS_No77/No77_07VE_Gossin.pdf. O texto observa também que a maioria dos pedidos é executada pelos cantões. ↩
7. Eurojust / SIRIUS, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland” (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, seção sobre os motivos de recusa. ↩
8. Art. 8 IMAC: o auxílio, em regra, só é concedido se o Estado requerente garantir a reciprocidade (al. 1). A reciprocidade não é exigida para a notificação de documentos ou quando a execução do pedido pareça aconselhável em razão da natureza do delito ou da necessidade de combater determinados delitos, entre outros casos (al. 2), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/3/35/351.1-8-12.html. ↩
9. Eurojust / SIRIUS, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland” (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, seção sobre a especialidade. ↩
10. Mayeul Hièramente, “Der rechtshilferechtliche Spezialitätsgrundsatz im Steuerstrafrecht: eine kurze Einordnung der CumEx-Entscheidung des 1. Strafsenats, 1 StR 187/23 v. 20.9.2023”, WisteV, 28 de dezembro de 2023, https://wistev.de/journal/2023/12/28/der_rechtshilferechtliche_spezialitaetsgrundsatz_im-steuerstrafrecht/. A decisão diz respeito à regra de especialidade do art. 14 da Convenção Europeia de Extradição após uma extradição a partir da Suíça, e não à reserva de especialidade vinculada ao outro auxílio judiciário nos termos do art. 67 IMAC. ↩
11. Art. 3, al. 3, IMAC, texto em inglês em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. A segunda frase foi alterada pela Lei Federal de 3 de outubro de 2008 que implementa as Recomendações revisadas do GAFI/FATF, em vigor desde 1º de fevereiro de 2009. ↩
12. Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, art. 50, al. 1, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:42000A0922(02) (“auxílio mútuo no que se refere a infrações às suas leis e regulamentos em matéria de impostos especiais de consumo, imposto sobre o valor agregado e direitos aduaneiros”); Departamento Federal de Relações Exteriores, Divisão Europa, “Betrugsbekämpfung”, https://www.europa.eda.admin.ch/de/betrugsbekaempfung, sobre o Acordo de Cooperação com a UE para combater a fraude, de 26 de outubro de 2004 (SR 0.351.926.81), que abrange o contrabando e outros delitos relativos a impostos indiretos, como direitos aduaneiros, IVA e impostos especiais de consumo, e confere às partes os mesmos instrumentos de assistência administrativa e de auxílio judiciário mútuo que em seus próprios processos. ↩
13. Andreas J. Keller, “Rechtshilfe und Auslieferung in Steuerstrafsachen, unter besonderer Berücksichtigung der Steuergeldwäscherei”, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht (ASA) 89 (2020/21), n. 3, p. 107–146, https://asa.weblaw.ch/asaissues/89/3/rechtshilfe-und-ausl_9e3c8bb86e.html. ↩
14. Art. 3, als. 1–2, IMAC, texto em inglês em droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. ↩
15. Secretaria Federal de Justiça, Divisão de Cooperação Jurídica Internacional, “Annual Activity Report 2023: Mutual Legal Assistance”, https://www.bj.admin.ch/dam/en/sd-web/MwzJIA6XWsan/jb-irh-2023.pdf, seção sobre garantias diplomáticas e o art. 80p IMAC. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.