As origens e a arquitetura da FinSA e da FinIA

Da autorregulação à lei

Até 2019, o direito suíço não continha um código geral de conduta para os serviços financeiros. Os deveres de um banco ou de um gestor de patrimônio para com seu cliente decorriam do direito do mandato, nos arts. 394 e seguintes do Código Suíço das Obrigações (CO), que exige do mandatário execução fiel e diligente, prestação de contas e entrega de tudo o que tenha recebido em razão do mandato. A jurisprudência do Tribunal Federal desenvolveu esses deveres em um sistema graduado de informação, aconselhamento e advertência que dependia do tipo de relação: mera execução (execution-only), aconselhamento ou gestão discricionária. Os deveres de conduta dos negociantes de valores mobiliários previstos na antiga Lei sobre as Bolsas, as diretrizes da Associação Suíça de Banqueiros e os códigos das associações de gestores de patrimônio independentes complementavam o direito privado. O exemplo mais visível do alcance desse direito privado foi o tratamento das retrocessões. Em duas decisões de 30 de outubro de 2012, o Tribunal Federal entendeu que um banco que atuava como gestor de carteiras devia prestar contas a seu cliente das comissões de distribuição recebidas de fornecedores de fundos, porque tais comissões criavam um incentivo que podia conflitar com os interesses do cliente. A obrigação aplicava-se até mesmo a pagamentos recebidos dentro do mesmo grupo e independentemente de as comissões estarem em linha com o mercado.¹ Depois que a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) exigiu que os bancos informassem seus clientes sobre seus direitos, muitas instituições pagaram somas consideráveis ou negociaram renúncias nos anos seguintes.

Dois desenvolvimentos tornaram a legislação inevitável. A crise financeira de 2008 revelou que investidores de varejo na Suíça haviam comprado produtos estruturados, notadamente os emitidos pelo Lehman Brothers, com base em aconselhamento cuja qualidade e documentação variavam amplamente. Ao mesmo tempo, a União Europeia (UE) preparava sua Diretiva relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros revista (MiFID II), que condicionaria o acesso de empresas de países terceiros ao mercado europeu à equivalência da regulação de seu país de origem. O Conselho Federal propôs, por isso, uma reforma abrangente, que apresentou ao Parlamento em uma mensagem em novembro de 2015.² O projeto previa originalmente uma lei de supervisão separada, a inversão do ônus da prova e um fundo especial de custeio de litígios para clientes de varejo. O Parlamento suprimiu os elementos processuais mais controversos e aprovou ambas as leis em 15 de junho de 2018.³ Após duas rodadas de consulta sobre as portarias, o Conselho Federal decidiu, em 6 de novembro de 2019, colocar as leis em vigor em 1º de janeiro de 2020.

O resultado é um sistema de duas camadas. A Lei Federal sobre os Serviços Financeiros (FinSA) aplica-se a todos os prestadores de serviços financeiros, sejam bancos, sociedades de valores mobiliários, gestores de carteiras, seguradoras que oferecem produtos de investimento ou empresas estrangeiras que atendem clientes suíços. É uma lei de conduta que define os serviços financeiros, classifica os clientes e prescreve o que deve ser feito na relação com cada cliente. A Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (FinIA) é uma lei de autorização. Cria uma hierarquia única de licenças para gestores de carteiras, trustees (agentes fiduciários), gestores de patrimônios coletivos, administradoras de fundos e sociedades de valores mobiliários e determina os requisitos organizacionais e financeiros que cada um deve cumprir. Os bancos continuam a ser autorizados nos termos da Lei Federal sobre os Bancos (BankA), que a FinIA não substitui, embora as regras de conduta da FinSA se lhes apliquem integralmente. As duas leis são completadas pela Portaria sobre os Serviços Financeiros (FinSO, FIDLEV), pela Portaria sobre as Instituições Financeiras (FinIO, FINIV) e pela Portaria da FINMA sobre as Instituições Financeiras, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2021, depois de a FINMA tê-la adotado em novembro de 2020.⁴

A técnica legislativa

As leis seguem a estrutura do direito europeu em seus conceitos, mas não em sua densidade. Enquanto a MiFID II e seus regulamentos delegados somam várias centenas de páginas de requisitos detalhados, a FinSA assenta em princípios gerais cujo conteúdo é preenchido pelas portarias e pela prática. Como o legislador permitiu expressamente que a autorregulação do setor especificasse as regras, a Associação Suíça de Banqueiros e as associações de gestão de ativos emitiram diretrizes sobre a implementação da FinSA que servem de padrão de referência.⁵ O modelo europeu deixou, ainda assim, sua marca na terminologia. A segmentação de clientes, a adequação (suitability) e a conveniência (appropriateness), o documento de informações fundamentais e o regime de prospecto têm todos equivalentes europeus, e as instituições suíças que também operam na UE podem frequentemente utilizar os mesmos processos em ambos os mercados.

A opção por uma versão suíça mais leve do modelo europeu tem consequências para a prática. As instituições suíças devem cumprir um padrão reconhecidamente semelhante ao da MiFID II, o que facilita seu trabalho com clientes europeus e o reconhecimento de sua documentação no exterior. Ao mesmo tempo, as regras suíças deixam mais margem de apreciação, especialmente no tratamento dos incentivos (inducements) e na forma da documentação. Na relação com clientes privados da UE, muitos bancos de Zurique aplicam, por isso, voluntariamente o padrão europeu mais rigoroso, porque um processo uniforme é menos oneroso do que dois paralelos e porque o direito estrangeiro pode, em todo caso, aplicar-se à relação com o cliente.

Notas

1. CapLaw, “Accounting to Clients for Trailer Fees and Inducements – The Decision of the Swiss Supreme Court 4A_127/2012 and 4A_141/2012 of 30 October 2012 and its Regulatory Consequences”, https://www.caplaw.ch/2012/accounting-to-clients-for-trailer-fees-and-inducements-the-decision-of-the-swiss-supreme-court-4a_1272012-and-4a_1412012-of-30-october-2012-and-its-regulatory-consequences/. A decisão assenta no art. 400 do CO. A FINMA reagiu com seu Boletim 41/2012, de 26 de novembro de 2012, exigindo que os bancos ajustassem suas práticas e informassem os clientes afetados. ↩
2. Conselho Federal, Mensagem sobre a Lei Federal sobre os Serviços Financeiros (FinSA) e a Lei Federal sobre as Instituições Financeiras (FinIA), de 4 de novembro de 2015, BBl 2015 8901, conforme citada no preâmbulo da Lei Federal sobre os Serviços Financeiros, de 15 de junho de 2018, https://www.lexfind.ch/tolv/207925/de. ↩
3. Bär & Karrer, Peter Hsu, “FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct”, Mondaq, 9 de novembro de 2018, https://www.mondaq.com/fund-management-reits/753002/finsa-scope-client-segmentation-and-rules-of-conduct. O artigo resume as leis tal como aprovadas pelo Parlamento. ↩
4. FINMA, “FINMA adopts regulation implementing FinSA and FinIA”, comunicado à imprensa, 12 de novembro de 2020, https://www.finma.ch/en/news/2020/11/20201112-medienmitteilung-folgeregulierung-fidleg-finig/. A portaria da FINMA regula, entre outras matérias, o seguro de responsabilidade civil profissional para gestores de carteiras e trustees e o cálculo dos limites de minimis. ↩
5. A Associação Suíça de Banqueiros publicou suas “FinSA/FinIA guidelines” e documentos-modelo em 2019 e 2020. A autorregulação reconhecida pela FINMA como padrão mínimo tem estatuto diferente do das diretrizes que apenas refletem a prática do setor. ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.