O caso UBS

Birkenfeld, o Senado e o negócio transfronteiriço

A investigação que derrubou o sigilo bancário suíço perante os Estados Unidos (EUA) começou com um indivíduo. Bradley Birkenfeld, cidadão norte-americano que trabalhara como banqueiro privado no escritório do UBS em Genebra, procurou as autoridades norte-americanas em 2007 com informações sobre o negócio transfronteiriço do banco com clientes norte-americanos. Seu próprio papel nesse negócio levou a acusações penais. Em 19 de junho de 2008, ele se declarou culpado, perante o Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida, de conspiração para fraudar os Estados Unidos. Segundo o Departamento de Justiça, ele ajudara um bilionário norte-americano do setor imobiliário a ocultar no exterior cerca de USD 200 milhões em ativos e a sonegar USD 7,2 milhões em impostos, recorrendo a cofres de segurança suíços, compras de objetos de valor no exterior e declarações de imposto falsas. Em 21 de agosto de 2009, o tribunal condenou-o a quarenta meses de prisão.¹ Três anos depois, o Internal Revenue Service (IRS) concedeu-lhe uma recompensa de denunciante de USD 104 milhões, a maior paga no âmbito de seu programa até então.² A coincidência entre uma pena de prisão e uma recompensa dessa dimensão diz muito sobre o valor que as autoridades norte-americanas atribuíam às informações que ele fornecera.

As revelações de Birkenfeld levaram os investigadores à estrutura do negócio do UBS. Uma unidade de private banking sediada na Suíça atendia clientes norte-americanos por meio de gerentes de relacionamento que viajavam regularmente aos Estados Unidos, embora nem eles nem o banco tivessem as licenças norte-americanas exigidas para tal atividade. Muitos clientes haviam se recusado a fornecer os formulários que teriam tornado suas contas sujeitas a comunicação ao Internal Revenue Service no âmbito do regime de intermediário qualificado (qualified intermediary) que o UBS aceitara em 2001.³ Em 1º de julho de 2008, um juiz federal de Miami autorizou o Internal Revenue Service a notificar o UBS de uma chamada John Doe summons, procedimento utilizado quando a identidade dos supostos infratores tributários é desconhecida. A intimação pedia registros que identificassem contribuintes norte-americanos titulares de contas no UBS na Suíça que haviam optado por mantê-las ocultas do Internal Revenue Service. O Departamento de Justiça mencionou a declaração de Birkenfeld de que o UBS administrava cerca de USD 20 bilhões em contas não declaradas de clientes norte-americanos.⁴

Duas semanas depois, em 17 de julho de 2008, a Subcomissão Permanente de Investigações do Senado dos Estados Unidos realizou uma audiência sobre bancos de paraísos fiscais. Seu presidente, o senador Carl Levin, afirmou que o UBS abrira cerca de 19.000 contas para clientes norte-americanos, com quase USD 18 bilhões em ativos, nenhuma das quais fora comunicada ao Internal Revenue Service. Na audiência, o UBS comprometeu-se a encerrar essas contas suíças, a menos que seus titulares as declarassem, e a deixar de oferecer contas offshore não declaradas a clientes norte-americanos.⁵ A mesma audiência examinou o banco liechtensteinense LGT, cujos dados de clientes haviam chegado às autoridades alemãs no início daquele ano, assunto tratado na Seção VI abaixo. A combinação dos dois casos mostrou que as autoridades norte-americanas passavam a tratar o sigilo bancário offshore como um problema de fiscalização de primeira ordem.

A investigação norte-americana logo alcançou a cúpula do UBS. Em novembro de 2008, um grande júri federal na Flórida denunciou Raoul Weil, chefe da área global de gestão de patrimônio do banco, por conspiração para fraudar os Estados Unidos.⁶ Weil, que dirigira a divisão de 2002 a 2008, permaneceu na Suíça durante anos e só foi preso em 2013, quando estava de férias em Bolonha. Após um julgamento em Fort Lauderdale, um júri absolveu-o em 3 de novembro de 2014, depois de deliberações de pouco mais de uma hora.⁷ Sua absolvição não alterou o desfecho para o banco, que havia resolvido seu próprio caso mais de cinco anos antes.

O acordo de suspensão do processo e a determinação da FINMA de 18 de fevereiro de 2009

No início de 2009, o UBS enfrentava duas crises ao mesmo tempo. As perdas com títulos hipotecários norte-americanos e o pacote de resgate de outubro de 2008 haviam enfraquecido seu capital e sua liquidez, como descreve o capítulo anterior. Ao mesmo tempo, o Departamento de Justiça preparava-se para denunciar o próprio banco. Uma denúncia teria exposto o UBS à perda de suas licenças norte-americanas e à retirada de contrapartes, o que, na opinião das autoridades suíças, poderia ter destruído o banco. Os Estados Unidos exigiam, como condição de qualquer acordo, a entrega imediata da identidade dos clientes cujas contas estavam mais claramente ligadas a condutas fraudulentas. O direito suíço não permitia que o banco atendesse voluntariamente a essa exigência, porque o art. 47 da Lei dos Bancos e o art. 273 do Código Penal suíço (CP), relativo à espionagem econômica, proibiam tal divulgação. Estava pendente um pedido de assistência administrativa com base no acordo para evitar a dupla tributação (ADT) de 1996, mas sua conclusão teria levado meses.

Em 18 de fevereiro de 2009, o UBS celebrou com o Departamento de Justiça um acordo de suspensão condicional do processo (deferred prosecution agreement) perante o Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida. O banco foi acusado de conspiração para fraudar os Estados Unidos ao obstruir o Internal Revenue Service. Admitiu que, a partir de 2000, ajudara contribuintes norte-americanos a ocultar contas, inclusive por meio de contas em nome de interpostas pessoas e de entidades fictícias, e concordou em pagar USD 780 milhões em multas, penalidades, juros e restituições. O UBS comprometeu-se a fornecer imediatamente a identidade e as informações das contas de determinados clientes norte-americanos e a cessar seus serviços bancários transfronteiriços para clientes norte-americanos com contas não declaradas. O Departamento de Justiça registrou que banqueiros do UBS haviam feito cerca de 3.800 viagens aos Estados Unidos somente em 2004 para comercializar o sigilo suíço.⁸

Os dados dos clientes só puderam chegar a Washington no mesmo dia porque a Autoridade Suíça de Supervisão do Mercado Financeiro (FINMA) ordenou sua entrega. A FINMA fundamentou sua determinação nos arts. 25 e 26 da Lei dos Bancos, as disposições sobre medidas de proteção em caso de risco de insolvência, e declarou que agia para proteger os interesses dos credores e investidores e preservar a estabilidade do sistema financeiro suíço. Argumentou que acusações penais nos Estados Unidos poderiam ter tido consequências drásticas para a liquidez do UBS e, em última instância, ameaçado sua existência. A FINMA publicou ao mesmo tempo os resultados da investigação que sua antecessora, a Comissão Federal de Bancos, conduzira de maio a dezembro de 2008. A investigação constatou que funcionários do UBS haviam aceitado declarações de clientes que sabiam ou deveriam saber não refletir a situação tributária norte-americana desses clientes, e que o banco desrespeitara exigências norte-americanas de licenciamento. A FINMA constatou violações graves da exigência de conduta comercial irrepreensível, embora não tenha encontrado indícios de que a alta administração tivesse conhecimento da conduta fraudulenta. Proibiu o UBS de exercer no futuro atividades transfronteiriças com clientes privados residentes nos Estados Unidos.⁹

O comunicado à imprensa da FINMA referia-se apenas a “uma quantidade limitada de dados de clientes”. Reportagens da imprensa situaram em algumas centenas o número de clientes cujos dados foram entregues em fevereiro de 2009, e a swissinfo indicou mais tarde o número de 285.¹⁰ O número era pequeno em relação às dezenas de milhares de contas sob investigação. Sua importância simbólica foi, no entanto, considerável, porque pela primeira vez uma autoridade suíça ordenara a entrega de dados de clientes a um Estado estrangeiro fora dos procedimentos de assistência administrativa e de cooperação jurídica. Na Suíça, a determinação foi amplamente percebida como um ato de necessidade imposto ao país por uma potência estrangeira.

A legalidade da determinação foi submetida aos tribunais. Em 5 de janeiro de 2010, o Tribunal Administrativo Federal decidiu que a FINMA agira ilegalmente. Segundo o tribunal, a Lei dos Bancos não oferecia base para a transferência, e a FINMA não podia invocar os poderes de emergência que a Constituição Federal confere ao Conselho Federal. Se o direito de emergência devesse ser invocado, a decisão caberia ao governo.¹¹ A FINMA recorreu. Em 15 de julho de 2011, o Tribunal Federal reformou a sentença e declarou que a determinação fora lícita. Aceitou que a FINMA agira em último recurso com base na cláusula geral de polícia, para afastar um perigo imediato para os credores e para o funcionamento do sistema financeiro suíço num momento em que nenhuma resolução ordenada do UBS era viável.¹² A decisão do Tribunal Federal encerrou a questão jurídica. O debate político sobre a relação entre poderes de emergência, autoridade de supervisão e controle democrático prosseguiu e alimentou a discussão posterior sobre o resgate do Credit Suisse em 2023.

A John Doe summons e o acordo de agosto de 2009

O acordo de suspensão do processo não pôs fim ao conflito. Em 19 de fevereiro de 2009, um dia após o acordo, os Estados Unidos ajuizaram em Miami uma ação cível para fazer cumprir a John Doe summons, que abrangia cerca de 52.000 contas. O UBS e o governo suíço argumentaram que o cumprimento obrigaria o banco a cometer crimes segundo o direito suíço e violaria a soberania suíça. O governo suíço anunciou que, se necessário, impediria a entrega dos dados mediante uma ordem dirigida ao UBS. O confronto ameaçava colocar o banco numa posição em que violaria ou uma ordem judicial norte-americana ou o direito penal suíço.¹³

A disputa foi resolvida por um acordo entre os dois governos. O acordo de 19 de agosto de 2009 entrou em vigor na data de sua assinatura. Os Estados Unidos comprometeram-se a retirar a John Doe summons, que buscava a identidade de cerca de 52.000 titulares de contas do UBS, em troca do processamento, pela Suíça, de um novo pedido de assistência administrativa com base no acordo para evitar a dupla tributação. O Internal Revenue Service apresentou esse pedido em 31 de agosto de 2009. Ele abrangia aproximadamente 4.450 contas, selecionadas segundo critérios definidos num anexo ao acordo e concebidos para captar os casos de conduta mais grave.¹⁴ O Departamento de Justiça explicou que os critérios abrangiam contas bancárias, contas de custódia de títulos e contas detidas por meio de sociedades offshore, e que visavam os casos mais flagrantes.¹⁵

O acordo foi um instrumento notável. Permitia um pedido de assistência sem nomear os titulares das contas, identificando-os em vez disso por padrões de comportamento, o que não era admissível segundo o acordo para evitar a dupla tributação tal como as autoridades suíças o haviam aplicado até então. O Conselho Federal descreveu-o mais tarde como um caso especial que permitia pedidos de informações sobre cerca de 4.450 contas sem os nomes dos titulares.¹⁶ O acordo teve também efeito imediato nos Estados Unidos. Até novembro de 2009, mais de 14.700 contribuintes norte-americanos haviam se apresentado no âmbito do programa de denúncia espontânea do Internal Revenue Service, quase o dobro do número informado em outubro. O vice-procurador-geral, David W. Ogden, declarou que “a era do sigilo bancário e dos ativos ocultos acabou”.¹⁷

O Tribunal Administrativo Federal e o Parlamento

Na Suíça, a execução do acordo esbarrou num obstáculo jurídico. Em 21 de janeiro de 2010, o Tribunal Administrativo Federal julgou um caso-teste movido por um titular de conta cujos dados deveriam ser transferidos. O tribunal decidiu que acordos de consulta entre os Estados contratantes podiam interpretar um acordo para evitar a dupla tributação, mas não complementá-lo nem alterá-lo. O acordo de 1996 com os Estados Unidos permitia a assistência apenas em casos de “fraude fiscal e afins”. Segundo o tribunal, esse conceito exigia maquinações especiais, artifícios ou um edifício de mentiras, e a mera omissão na apresentação de um formulário, como o formulário norte-americano W-9, não bastava. Como o acordo de agosto de 2009 fora celebrado como arranjo administrativo, sem aprovação parlamentar, não podia estender a assistência à sonegação fiscal continuada e grave.¹⁸ A sentença pôs em dúvida a transferência da grande maioria dos 4.450 dossiês, a maior parte dos quais dizia respeito a casos do tipo que o direito suíço classificava como sonegação.

O Conselho Federal reagiu elevando o acordo ao nível de tratado. Em 31 de março de 2010, aprovou um protocolo de alteração do acordo, assinado em Washington no mesmo dia, e submeteu o acordo revisto ao Parlamento.¹⁹ O debate parlamentar que se seguiu tornou-se uma prova de força sobre a relação entre o Estado e os grandes bancos. Os social-democratas procuraram vincular a aprovação a um imposto sobre os bônus dos banqueiros. O Partido Popular Suíço rejeitou inicialmente o acordo como ilegal e exigiu um referendo. Em 17 de junho de 2010, após semanas de manobras, o Parlamento aprovou o acordo e rejeitou uma proposta de submetê-lo a referendo facultativo. No Conselho Nacional, o resultado foi de 81 votos a 63, com 47 abstenções. O Partido Popular Suíço abandonara sua exigência de referendo depois que o imposto sobre bônus foi descartado. A ministra da Justiça, Eveline Widmer-Schlumpf, descreveu o resultado como uma vitória das forças políticas moderadas e advertiu que a rejeição teria provocado retaliações fiscais e administrativas por parte dos Estados Unidos.²⁰ O Conselho Federal confirmou que nada mais impedia a divulgação dos dados dos clientes.²¹

Uma nova sentença do Tribunal Administrativo Federal, de 15 de julho de 2010, confirmou o acordo aprovado contra a impugnação de outro cliente do UBS. A Administração Federal das Contribuições (AFC/ESTV) concluiu o exame de todos os 4.450 dossiês dentro do prazo fixado pelo acordo. Em 15 de novembro de 2010, o Internal Revenue Service retirou a John Doe summons de forma integral e definitiva.²² Àquela altura, o significado prático do caso ia muito além de seu objeto imediato. O caso UBS demonstrara que os Estados Unidos podiam alcançar contas suíças por meio da exposição dos bancos suíços em território norte-americano, que os tribunais suíços examinariam atentamente as medidas resultantes e que o Parlamento acabaria por aprovar até mesmo uma extensão retroativa da assistência quando a alternativa fosse um confronto direto com Washington.

Notas

1. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, Office of Public Affairs, “Former UBS Banker Sentenced to 40 Months for Aiding Billionaire American to Evade Taxes”, 21 de agosto de 2009, https://www.justice.gov/archives/opa/pr/former-ubs-banker-sentenced-40-months-aiding-billionaire-american-evade-taxes. O empreendedor imobiliário foi identificado nos autos como Igor Olenicoff. ↩
2. Robert W. Wood, “UBS’ Bradley Birkenfeld Gets $104 Million, Blows Doors Off IRS Whistleblower Program”, Forbes, 11 de setembro de 2012, https://www.forbes.com/sites/robertwood/2012/09/11/ubs-bradley-birkenfeld-gets-104-million-blows-doors-off-irs-whistleblower-program/. ↩
3. Securities and Exchange Commission v. UBS AG, petição inicial de 18 de fevereiro de 2009, US District Court for the District of Columbia, Civil Action No. 1:09-cv-00316, https://www.sec.gov/files/litigation/complaints/2009/comp20905.pdf: “Com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2001, o UBS celebrou com o Internal Revenue Service o chamado Qualified Intermediary Agreement (‘QI Agreement’)”, pelo qual o UBS tinha de assegurar que seus clientes transfronteiriços norte-americanos titulares de títulos norte-americanos declarassem suas contas ao IRS ou se desfizessem desses títulos. O regime de intermediário qualificado permitia a bancos estrangeiros assumir obrigações de retenção e de comunicação relativas a títulos norte-americanos detidos por seus clientes. ↩
4. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, “Federal Judge Approves IRS Summons for UBS Swiss Bank Account Records”, comunicado à imprensa 08-584, 1º de julho de 2008, https://www.justice.gov/archive/opa/pr/2008/July/08-tax-584.html. O comunicado menciona também a obrigação dos contribuintes norte-americanos de declarar contas no exterior superiores a USD 10.000 e penalidades cíveis de até 50% do saldo em caso de descumprimento doloso. ↩
5. Senado dos Estados Unidos, Subcomissão Permanente de Investigações, declaração do senador Carl Levin, 25 de julho de 2008, https://www.hsgac.senate.gov/wp-content/uploads/imo/media/doc/OPENINGLEVINCarlJuly2508.pdf. A declaração registra também que o LGT Bank of Liechtenstein recusou-se a comparecer à audiência. ↩
6. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, Office of Public Affairs, “UBS Enters into Deferred Prosecution Agreement”, 18 de fevereiro de 2009, https://www.justice.gov/archives/opa/pr/ubs-enters-deferred-prosecution-agreement. ↩
7. “Ex-UBS executive Weil acquitted in tax probe”, swissinfo.ch, 3 de novembro de 2014, https://www.swissinfo.ch/eng/business/ex-ubs-executive-weil-acquitted-in-tax-probe/41096024. ↩
8. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, “UBS Enters into Deferred Prosecution Agreement”, 18 de fevereiro de 2009 (nota acima). O procurador-geral adjunto interino da Divisão Tributária, John A. DiCicco, foi citado afirmando que “o véu do sigilo foi afastado”. ↩
9. FINMA, “FINMA ermöglicht den Vergleich zwischen UBS und US-Behörden und gibt das Ergebnis der eigenen Untersuchung bekannt”, comunicado à imprensa, 18 de fevereiro de 2009, https://www.finma.ch/en/news/2009/02/mm-ubs-xborder-20090218/. ↩
10. “Court rules UBS data transfer to US illegal”, swissinfo.ch, 8 de janeiro de 2010, https://www.swissinfo.ch/eng/business/court-rules-ubs-data-transfer-to-us-illegal/8038384. Outros relatos mencionam cerca de 255 clientes; o número exato não foi publicado pela FINMA. ↩
11. FINMA, “Comment on the Federal Administrative Court ruling on the furnishing of bank client data to the US authorities”, comunicado à imprensa, 8 de janeiro de 2010, https://www.finma.ch/en/news/2010/01/mm-entscheid-bvger-20100108. A FINMA salientou que o tribunal não examinara nem contestara sua avaliação da ameaça ao UBS e à estabilidade financeira. ↩
12. FINMA, “UBS-Kundendaten: Bundesgericht bestätigt Entscheid der FINMA”, comunicado à imprensa, 15 de julho de 2011, https://www.finma.ch/en/news/2011/07/mm-bg-urteil-20110715/. ↩
13. A ação cível de execução foi ajuizada no Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida, Divisão de Miami (United States v. UBS AG, Case No. 09-20423-CIV-Gold). O governo suíço apresentou um memorial de amicus curiae contra a execução, acompanhado de uma nota diplomática de 29 de abril de 2009: legalanthology.ch, “U.S.A. Petitioner vs. UBS AG – Amicus brief of Government of Switzerland”, https://www.legalanthology.ch/usa-petitioner-vs-ubs_2009/. ↩
14. Departamento Federal de Justiça (Office fédéral de la justice/Bundesamt für Justiz), “UBS case”, https://www.bj.admin.ch/bj/en/home/wirtschaft/fallubs.html. ↩
15. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, “Justice Department & IRS Announce Results of UBS Settlement & Unprecedented Response in Voluntary Tax Disclosure Program”, 17 de novembro de 2009, https://justice.gov/opa/pr/justice-department-irs-announce-results-ubs-settlement-unprecedented-response-voluntary-tax. ↩
16. Conselho Federal, Amts- und Rechtshilfe in Steuersachen – Gleichbehandlung, relatório de 18 de dezembro de 2013, https://www.efd.admin.ch/dam/de/sd-web/DbySDzvMz1UW/amts-_und_rechtshilfeinsteuersachengleichbehandlung-de.pdf. ↩
17. Departamento de Justiça dos Estados Unidos, “Justice Department & IRS Announce Results of UBS Settlement” (nota acima). ↩
18. Tribunal Administrativo Federal, sentença A-7789/2009 de 21 de janeiro de 2010, publicada como BVGE 2010/7, https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=bvge-2010-7&sel_lang=de. ↩
19. Departamento Federal de Justiça, “UBS case” (nota acima). ↩
20. “UBS deal sealed by parliament”, swissinfo.ch, 17 de junho de 2010, https://www.swissinfo.ch/eng/swiss-politics/ubs-deal-sealed-by-parliament/9112878. ↩
21. Conselho Federal, “Parliament approves UBS Agreement”, comunicado à imprensa, 17 de junho de 2010, https://www.admin.ch/gov/en/start/documentation/media-releases.msg-id-33742.html. ↩
22. Departamento Federal de Justiça, “UBS case” (nota acima). ↩

Apenas para fins de informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise de um caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro de 2026.